Решение № 14165 от 17.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6935/2020 г.

Решение № 14165 от 17.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6935/2020 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД срещу Решение № 1458/28.02.2020 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по административно дело № 227/2020 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД срещу Решение № 585/29.11.2019 г. по преписка № 328/2018 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД, Комисията), с което е установено, че "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД е извършила нарушение на чл. 26, вр. чл. 2, т. 2 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) спрямо Р. Димитров по признак "лично положение" и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1000 лева. В касационната жалба са развити доводи, че съдебното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на съда, че с действията си "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД е извършила нарушение на чл. 26 ЗЗДискр., като излага подробни съображения, че в конкретния случай липсват два от елементите на фактическия състав на дискриминацията, а именно наличие на защитен признак и корелация между неравното третиране и въпросния защитен признак. Счита, че изводите на съда се основават на изцяло погрешни интерпретации на част от доказателствата по делото и необсъждането на друга част от тях. Моли обжалваното решение да се отмени и да се постанови ново, с което да се отмени решението на КЗД. Претендира разноски. Представя списък на разноските. Касационният жалбоподател се представлява от адв. Георгиева. Ответниците по касация - Комисия за защита от дискриминация, Р. Димитров не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение след като прецени данните по делото и доводите на страните, както и извърши проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена против подлежащ на оспорване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли жалбата на "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД срещу Решение № 585/29.11.2019 г. по преписка № 328/2018 г. на КЗД, първоинстанционният съд е приел, за установено от фактическа страна, че административното производство е образувано по жалба Р. Димитров, в която се съдържали оплаквания, за работа на 6-дневна работна седмица, както и през почивни и празнични дни, без допълнително възнаграждение, занимаване основно с трансфер на стоки, а не с работата, за която е назначен. Изложени били още съображения за извършен на 18.06.2018 г. ремонт в извънработно време, без необходимото оборудване. При предишен ремонт имало загинали техници. Наложило се да търси външна фирма, което не се харесало на работодателя. Договорът му бил прекратен, защото отказал да извършва опасни ремонти. Към жалбата била приложена Заповед № 1677/12.06.2018 г., с която е прекратен договорът на Р. Димитров, в рамките на изпитателния срок, считано от 20.06.2018 г. С писмо от 14.08.2018 г. Димитров поддържал оплакванията си за тормоз, като и за това, че въпреки че не е назначен при сумирано изчисляване на работното време, не е работил по график, тъй като не е имало друг техник. Не е имал необходимото оборудване, не му били осигурени здравословни и безопасни условия на труд. От протокол на Дирекция "Инспекция по труда" – Варна от 05.10.2017 г. съдът е установил, че предишният техник е загинал при ремонт на рекламни букви на фасадата на обект на Билла в гр. Варна, слизайки от двураменна стълба. В тази връзка на дружеството били дадени предписания за спазване на задълженията по Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ). Съдът е проследил проведената пред КЗД процедура. Установил е, че с Разпореждане № 766/17.07.2018 г. КЗД е образувала преписка № 328/2018 г., като е приела, че изложения в жалбата признак за дискриминация е "лично положение", с оглед на което разпределил преписката на трети специализиран постоянен състав. "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД е депозирала Становище вх. № 16-20-1128/11.10.2018 г., в което е описала, че Димитров е работил при спазване на изискванията на Кодекса на труда (КТ), както и че в обектите на дружеството е създадена организация по осъществяване на ремонти. Посочено е, че техникът по поддръжката преценява дали ще обработи заявката сам или ще викне външна фирма. За дата 18.06.2018 г. е посочено, че е нямало заявка за ремонт. Към становището са приложени длъжностните характеристики за длъжността "регионален техник поддръжка" и "регионален мениджър"; график за месеците 01-06. 2018 г.; оценка на професионалния риск и на необходимите мерки в Билла, програма за провеждане на начален инструктаж, инструкция за работа с двураменна стълба, разпечатка от поръчки за ремонти за юни 2018 г. – общо 8 заявки в периода до 20.06.2018 г. като на 18 юни няма заявка. Изготвен е доклад заключение, страните са призовани за заседанието. В хода на производството Димитров е представил декларации от бивши служители на "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД. В първата се декларирало, че докато е бил на работа – до 16.02.2018 г., Димитров е извършвал трансфери на стоки през всички дни от седмицата. Във втората декларация служителят декларирал, че докато той самият е бил на работа – до 25.05.2018 г., служителите на Билла са работили при по-дълъг работен ден от 8 часа, като допълнителните часове не се заплащали, както и че Димитров е извършвал трансфери на стоки от един магазин в друг. В заседанието на 24.01.2019 г. е разпитан като свидетел Д. Белински – регионален мениджър в Билла, отговарящ за 4 магазина в гр. Варна и 2 в гр. Добрич. Същият е заявил, че Димитров е бил единствения регионален техник за гр. Варна, на подчинение на ръководителя на отдел "Поддръжка" в гр. София. Регионалните мениджъри нямали правомощие спрямо техника. Случвало се е да извършва трансфер на стоки със служебен автомобил. На 24.01.2019 г. "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД представила декларации за запознаване с графика, извлечение от книга за периодичен инструктаж, фишове за заплати в периода 01. -06. 2018 г., споразумение за предоставяне на фирмен автомобил за служебно ползване, както и пътни листа на автомобил Шкода фабия с рег. [рег. номер на МПС] с описани като маршрути номерата на отделните обекти на Билла, които са посетени. На 29.11.2019 г е постановено процесното решение, в което е прието, че на Димитров са вменявани системно задължения извън тези в длъжностната му характеристика, което се удостоверява с пътните листа за изминатите километри със служебен автомобил, без данни да са извършвани ремонти. Същевременно и доколкото прекият му началник е в гр. София, а той работи във Варна, не е ясно как е оценяван труда му като техник и как е преценено справял ли се е със задачите или не. Регионалният мениджър, въпреки че е имал задължения по длъжностна характеристика да упражнява ръководство и контрол на служителите в поверения му регион, не е бил запознат с организацията на работата на Димитров. Липсата на процедура за възлагане на работа на Димитров, липсата на обратна връзка с прекия ръководител за начина на изпълнение на задълженията, прекратяването на трудовия договор със срок за изпитване, са дали основание на КЗД да приеме, че е налице нарушение на чл. 26 от ЗЗДискр. като спрямо Димитров е упражнена дискриминация по признак "лично положение", част от който е правото на труд и неговото конкретно упражняване. Затова на "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД е наложена имуществена санкция на основание чл. 80, ал. 2 от ЗЗДискр. в размер на 1000 лв. като е отчетено, че нарушението е за първи път. При така установеното от фактическа страна решаващият съд е приел, че жалбата, с която е сезиран е неоснователна. Приел, е, че решението е издадено от компетентен орган, съдържа всички реквизити посочени в чл. 66 ЗЗДискр и е спазена установената от закона писмена форма. Не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават отмяна на решението само на това основание. Анализирайки разпоредбите на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. забраняващ всяка пряка и непряка дискриминация на основата на признаците изброени в разпоредбата, вкл. лично положение, на чл. 4, ал. 2 и 3 с. з. съдържащи легално определение на понятията пряка и непряка дискриминация и разпоредбата на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЗДискр. даваща легално определение на понятието "неблагоприятно третиране" и елементите от фактическия състав на дискриминацията и чл. 9 ЗЗДискр., съдът е изложил съображения, че в процесния случай правилно е прието от КЗД, че става въпрос за дискриминация по признак "лично положение". Посочил е, че правото на труд и неговото конкретно упражняване е част от съдържанието на признака "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Изложил е съображения, че в случая става въпрос за липсата на фактическа възможност от страна на един служител – техник по поддръжка да упражни правото си на труд за това, за което е назначен – от една страна, и използването му за други дейности, които са извън обхвата на тези по длъжностна характеристика – от друга. Служителят, в качеството си на техник, е изпълнявал задължения по пренос на стоки от един обект на Билла до друг със служебния автомобил, видно от пътните листа и изминатите километри по посочените в тях маршрути. Посочил е, че при условие, че няма данни всеки пробег да е бил свързан с конкретна заявка за ремонт, и при условие, че са налични две декларации на бивши служители в Била, които са го видели да извършва товарене, пренос и разтоварване на стоки, следвало, че Р. Димитров е извършвал работа, извън тази в неговата професионална компетентност и извън тази по длъжностна характеристика, което е довело до неравно третиране по признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 1, във вр. чл. 26 от ЗЗДискр. Приел, е че в случая е ирелевантно дали работното време на Димитров е определено в съответствие с трудовото законодателство. Предмет на спора е дали с така определения график Димитров е бил третиран като другите техници в Билла или различно на основание на защитен признак. Възможността на Димитров да упражнява правото си на труд, като работи работата, за която е назначен, е допълнително ограничена от факта, че лицето, което му се явява пряк ръководител работи в друго населено място и няма непосредствена представа за това как Димитров се справя с работата, а регионалният мениджър, който работи в същото населено място с Димитров и има впечатление от дейността му, му възлага несвойствени задачи, които не са в обхвата на трудовото му правоотношение. Подобна организация предварително правила невъзможна обективната оценка на работата на служителя и ограничавала правото му да работи това, за което е назначен. Прекратяването на договора за изпитване в тези условия се явявало формален акт, правилността на който въпреки че не подлежи на контрол по реда за разглеждане на трудови спорове, несъмнено е индиция за допусната дискриминация. Относно размера на наложената имуществена санкция съдът е посочил, че тя е под средния размер, определен в чл. 80, ал. 2 от ЗЗДискр. Счел е, че размерът на наказанието е определен правилно като е отчетена тежестта на нарушението и липсата на данни за други подобни нарушения от жалбоподателя. Така постановеното решение е неправилно по следните съображения. Законосъобразни са изводите на съда, че обжалваният административен акт е постановен от компетентен орган, в рамките на предоставените му правомощия, съгласно чл. 47 във връзка с чл. 65, т. 5 ЗЗДискр., в предписаната от закона форма, съобразно изискванията на чл. 66 ЗЗДискр. Правилно съдът приема, че при постановяване на решението Комисията не е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, установени в чл. 50 – чл. 70 от ЗЗДискр. Решението противоречи на материалния закон, като изложените в касационната жалба съображения за липса на защитен признак и корелация между неравното третиране и защитения признак са основателни. Решаващият съд е възприел мотивите на административния орган, за да потвърди решението му, но не е отчел, че липсва защитен признак по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. и причинна връзка между неравното третиране и защитения признак. Законът за защита от дискриминация цели установяване и санкциониране на всяко поставяне в неравностойно положение въз основа на признаците, изброени в чл. 4, ал. 1 от закона. Санкционираният от закона вредоносен резултат се изразява в поставянето на отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези. За да е налице проява на дискриминация, е необходимо да бъде установено неблагоприятно третиране, защитен признак, причинна връзка между спорното третиране и съответния защитен признак. В закона липсва легална дефиниция на понятието "защитен признак", но във практиката на ВАС е прието, че забраната за дискриминация се свързва с "признаците", които са посочени в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Законът урежда и специалната защита срещу неравно третиране под формата на нееднакво, неправомерно правоприлагане на нормативни правила и/или установяване на порочни практики от страна на различните правни субекти, в т. ч. работодателите, но отново основано на защитените признаци. Извеждането на защитата при упражняване на правото на труд в самостоятелен раздел в ЗЗДискр. е с оглед значимостта на обществените отношения, свързани с правото на труд на гражданите и свързаните с тях специфики, но във всички случаи разглеждането на нарушаване правото на труд като проява на дискриминация, следва да е основано на защитен признак по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Във всеки отделен случай следва да се конкретизира точно признакът/признаците, по които лицето е неравно третирано при упражняване правото на труд, а в случаите на признаците лично и обществено положение, с оглед бланкетния им характер, е необходимо да се уточни съдържанието им. Във всички останали случаи на неблагоприятно третиране, защита следва да се осъществява по общия ред, със съответните процесуални способи. В настоящия случай, нито в жалбата, нито в производството пред КЗД или в съдебното производство, Р. Димитров е въвел твърдения, съответно е посочил доказателства, за конкретни негови качества, които да изпълнят със съдържание защитения признак "лично положение", като признак по който е осъществено спрямо него неравно третиране при упражняване на трудовите му функции и при прекратяване на трудовото му правоотношение. Следва да се отбележи, че в самата жалба и уточнението от 14.08.2018 г. жалбоподателят не посочва защитен признак, както е не е насочил жалбата си срещу работодателя "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД, а срещу регионалния мениджър Ж. Петрова. Признакът "лично положение" е определен от Комисията, но същата не е конкретизирала какво присъщо за личността на Димитров качество е приела, че го изпълва, макар да е изложила съображения, че Димитров при изпълнение на трудовите си функции и задачи, в качеството си на регионален техник поддръжка – регион Варна се ползва от закрилата на антидискриминационното законодателство, позовавайки се в тази връзка на Решение № 3416 от 16.03.2010 г. по адм. дело № 15534/2009 г. на ВАС, VІІ о, оставено в сила с Решение № 8383 от 22.06.2010 г. по адм. дело № 6572/2010 г. на ВАС, в което съдът е счел, че правото на труд и неговото конкретно упражняване е част от съдържанието на признака "лично положение". Върховният административен съд многократно в практиката си е посочвал, че за разлика от други защитени признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. – пол, раса, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието и обективно съдържание. Това налага за всеки случай установяване и доказване на значим, обективен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния обхват на закона и абсолютната забрана за дискриминация. В процесния случай не е конкретизирано какво конкретно изпълва съдържанието на приетия за защитен признак. Цитираната в решението на Комисията практика е постановена при различни фактически и правни положения – съдът е обсъждал налице ли е неравно третиране при определяне на трудовото възнаграждение и дали причина за определеното по-ниско такова може да е свързано с упражнените субективни права от лицата по повод предходно уволнение, т. е. при налично трудово правоотношение спазва ли работодателят принципите и правилата за равно третиране на работниците и служителите. Упражняването на правото на труд не е защитен признак, а една от многото житейски дейности, при които могат да бъдат извършени действия на неравно третиране. Тези действия, за да бъдат релевантни за дискриминацията, следва да бъдат на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД, а такъв в случая, както се посочи по-горе в настоящото решение липсва. Само на това основание жалбата на Р. Димитров е следвало да бъде отхвърлена от Комисията, съответно решаващия съд е следвало да отмени постановеното от административния орган решение, защото защитения признак като елемент от фактическия състав на заявената пряка дискриминация липсва. Липсва и съпоставка с лице намиращо се в сходно положение, за да се направи извод за неравно третиране. Специалната уредба в ЗЗДискр. на защитата при упражняване правото на труд изисква съпоставка с лице в сходна ситуация. Отделно от това съгласно разпоредбата на чл. 9 от ЗЗДискр. определяща разпределението на доказателствената тежест, в производство за защита от дискриминация, след като страната, която твърди, че е дискриминирана, представи факти, въз основа на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че принципът на равно третиране не е нарушен. В случая жалбоподателят е следвало да посочи факти, които да обосноват предположение за наличие на дискриминация по твърдения признак – "лично положение" при осъществяване на трудовото му правоотношение, като посочи и поради кое свое качество/белег, изпълващо със съдържание признака е дискриминиран, за да се обърне доказателствената тежест по правилото на чл. 9 ЗЗДискр. Жалбоподателят е следвало да ангажира доказателства в подкрепа на твърденията си, а същият не е направил това. Липсват доказателства, че прекратяването на трудовото му правоотношение в срока за изпитване, е поради необходимостта от ползване на услугите на външни фирми за извършване на ремонти в обекти на "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД на територията на гр. Варна. Липсват доказателства, че прекратяването е свързано с необходимостта от ремонти дейности на 18.06.2018 г., че не е работил по график, че не е имал необходимото оборудване, че не му били осигурени здравословни и безопасни условия на труд, че регионалният мениджър, му възлага несвойствени задачи, които не са в обхвата на трудовото му правоотношение. Липсват категорични доказателства, че Димитров е осъществявал дейност различна от тази, за която е назначен, че е осъществявал трансфери между различни обекти на Билла в гр. Варна, които не са свързани с конкретните му трудови функции и че по този начин не е имал възможност да упражнява професията си или да се развива в нея, което според Комисията осъществява състава по чл. 26 ЗЗДискр, съгласно който лицата имат право на равни условия на достъп до професия или дейност, възможност за упражняването им и на развитието им в тях без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Оплакванията на Димитров в жалбата му въобще не са в тази насока. Същият се е оплакал от необходимостта да работи на 6-дневна работна седмица, макар да е имал трудов договор за 5-дневна такава и да работи в почивни и празнични дни, като е счел, че това е тормоз спрямо него и неговото семейство. Оплакал се е, че осъществява трансфер на стоки, както и че е несправедливо уволнен, като в тази връзка оплакванията му са за осъществена дискриминация под формата на тормоз от страна на Ж. Петрова – регионален мениджър в "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД. Решението на КЗД, в частта в която е отхвърлена жалбата на Р. Димитров срещу Ж. Петрова не е обжалвано и е влязло в сила, поради което дали е осъществен тормоз не е предмет на настоящото производство. Като е приел, че оспореният административен акт е материално законосъобразен, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. и вместо него бъде постановен друг, с които да се уважи жалбата на "БИЛЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД и Решение № 585/29.11.2019 г. по преписка № 328/2018 г. на КЗД да се отмени, като постановено в нарушение на материалния закон. С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и следва да се уважи в доказан по делото размер – 730 лв., от които 370 лв. заплатена държавна такса и 360 лв. договорено и заплатено възнаграждение за един адвокат. Размерът на претендираните разноски съответства на представения списък на разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, пето отделение