Решение № 3877 от 23.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8552/2009 г.

Решение № 3877 от 23.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8552/2009 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Пловдив против решение № 540/27.04.2009 г., постановено по адм. д. № 506/2009 г. по описа на Административен съд-Пловдив. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Ответницата оспорва касационната жалба като неоснователна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на съдебния акт, като постановен в противоречие с материалния закон. Върховният административен съд, състав на пето отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение Административният съд отменя заповед № 09-0А-454/11.03.2009 г. на кмета на община Пловдив, с която на основание чл. 44, ал. 1, и ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), чл. 100, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл), е заповядано временно отстраняване от работа на Василка Георгиева Костова - директор на дирекция "ГРАО, канцелария и административно обслужване, информационно обслужване" при община Пловдив, поради образувано досъдебно производство № 54/2008 г. по описа на сектор "Борба с организираната престъпност" при Областна дирекция на МВР гр. Пловдив и привличането на служителката като обвиняема, до влизане в сила на решение на правораздавателните органи по образуваното досъдебно производство. За да постанови този резултат съдът приема, че не са изпълнени предпоставките, визирани в разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл, при които органът по назначаването следва да отстрани временно от работа служителя. При безспорно установения факт на привличане на жалбоподателката като обвиняема за престъпление по чл. 209, ал. 1, във връзка с чл. 20, ал. 4 във връзка с чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 18, ал. 1 от Наказателния кодекс, не е спазено императивното изискване на нормата на чл. 100, ал. 2 ЗДСл, а именно държавният служител да е субект на престъпление, извършено в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" НК, тъй като привличането е по основния състав на чл. 209 НК. Решението е неправилно, постановено в противоречие с материалния закон. Законовата разпоредба на чл. 100, ал. 2 ЗДСл изисква във всички случаи, когато е образувано наказателно производство срещу държавен служител за престъпления, извършени от него в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" от НК, органът по назначаването да го отстрани временно от работа. Целта на мярката е да бъдат предотвратени действията на служителя, които затрудняват или осуетяват провежданото срещу него наказателно производство за престъпление, извършено от него в качеството му на длъжностно лице. В тази връзка основателни са доводите на касатора, че извършените действия от страна на Костова, за които и е повдигнато обвинение са по повод изпълнението и на държавната служба, както и че е сред лицата, попадащи в определянето им като длъжностни лица по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" НК, поради което органът по назначаването е длъжен да приложи разпоредбата на чл. 100, ал. 2 ЗДСл. Според легалното определение в чл. 93, т. 1, б. "а" от НК, "длъжностно лице" - това е лице, на което е възложено да изпълнява със заплата или безплатно, временно или постоянно, служба в държавно учреждение, с изключение на извършващите дейност само на материално изпълнение. Следователно, ответницата по касационна жалба при осъществяване на функции като директор на дирекция "ГРАО, канцелария и административно обслужване, информационно обслужване" в община Пловдив е сред кръга на лицата, визирани в чл. 93, т. 1, б. "а" от НК. Привличането на Василка Георгиева Костова в качеството на обвиняема, е надлежно установено в хода на процеса от първоинстанционния съд с представеното по делото постановление за привличане на обвиняем от 10.03.2009 г. Действително повдигнатото срещу Костова обвинение за престъпление от общ характер е по чл. 209, ал. 1 НК - основен състав на обикновената измама, но касационната инстанция намира, че в настоящия казус е важна не цифровата формулировка на обвинението, а конкретните обстоятелства, чрез които е описана престъпната дейност на извършителя. В случая именно от фактическото описание на действията, направено в постановлението за привличане на обвиняем се извежда извода, че Костова извършва твърдяното престъпление именно в качеството си на длъжностно лице, изрично в акта е посочена длъжността, която заема и съучастието и с други служители на общината в осъществяване на твърдяните действия на посочения по-горе основен състав на обикновената измама. Решаващият съд се позовава на конкретната правна квалификация по чл. 209, ал. 1 НК с характеристиката на субекта на престъплението по него, но не отчита конкретните фактически обстоятелства, които са вменени на държавната служителка, като в случая настоящият състав на ВАС намира, че те сочат на извършена престъпна дейност в качеството и на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" НК и това е меродавно за съдебноадминистративния спор, а не посочената от разследващия орган правна квалификация, за която няма законова пречка да бъде изменяна в хода на наказателното производство по реда и при условията на НПК. При наличието на образувано досъдебно производство и повдигнато срещу Василка Костова - държавен служител в община Пловдив, обвинение за престъпление от общ характер по чл. 209, ал. 1 НК, извършено по повод службата, и органът по назначаване е задължен да приложи разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. Без значение за законосъобразността на оспорения акт е на какъв етап е наказателното производство по предявеното обвинение на служителя, след като са налице елементите на фактическия състав на приложимата законова норма, органът по назначаване правилно и в съответствие с материалния закон, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона произнася заповед № 09-ОА-454/11.03.2009 г. Като разсъждава в обратна насока и отменя индивидуалния административен акт като незаконосъобразен административният съд постановява неправилен в противоречие с материалния закон (чл. 100, ал. 2 ЗДСл) съдебен акт, който следва да бъде отменен от настоящата инстанция. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което следва да бъде постановено решение по съществото на спора с отхвърляне на жалбата на Василка Костова срещу заповедта на кмета на община Пловдив. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,