Решение № 10674 от 14.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9058/2015 г.

Решение № 10674 от 14.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9058/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Матейска Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от "ПРАКТИКЕР" ЕООД, гр. София, ул. "Околовръстен път" № 265, Хипермаркет "Технополис", представлявано от управителите Николай Стойков и Димитър Димитров, чрез адвокатско дружество "Иванов и Нешев", представлявано от адвокат Станислав Иванов от САК и чрез адвокат Петьо Славов от САК, против решение № 7657/2015 г. по адм. дело № 10242/2014 г. на ВАС, на основание чл. 209, т. 3 от АПК. Жалбоподателят заявява, че обжалва като неправилно горното решение на тричленния състав на ВАС, с което се отхвърля жалбата на дружеството подадена против решение № 925 от 10.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 352/2014 г., с което административният орган установява, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 83 655,00 лева. В жалбата се твърди, че решението е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и при съществени процесуални нарушения. Във връзка с така заявените пороци са развити обстойни съображения и се моли обжалваното съдебно решение да бъде отменено и постановено ново, с което да се отмени и решението на КЗК. Алтернативно, в случай, че жалбата бъде отхвърлена касационният жалбоподател моли да бъде намален размера на наложената имуществена санкция. Претендира присъждане на направените разноски и в двете съдебни инстанции. В открито съдебно заседание чрез двамата си пълномощници жалбоподателят поддържа подадената касационна жалба и моли да бъде уважена. От ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител са постъпили писмени бележки, в които се моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна и да се остави в сила процесното решение като валиден, допустим и правилен съдебен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. От доказателствата по административната преписка се установява по безспорен начин възприетата от решаващия тричленен състав на ВАС фактическа обстановка, поради което съдебното решение е правилно по критериите на чл. 209, т. 3 от АПК и следва да се остави в сила. Настоящият петчленен състав на ВАС намира, че входираната на 17.07.2015 г. касационна жалба на "ПРАКТИКЕР" ЕООД, гр. София, се явява депозирана в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14 - дневен срок от съобщаване на решението на датата 6.07.2015 г. и като подписана от двама надлежно упълномощени адвокат-пълномощници на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 7657 от 24.06.2015 г. по адм. дело № 10242/2014 г., в производство по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 - чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, тричленен състав на Върховния административен съд на Република България - Четвърто отделение, на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Практикер" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управители Димитър Милчев Димитров, Райнер Витка и Николай Иванов Стойков, подадена против решение № 925 от 10.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 352/2014 г. С втори диспозитив, като логическа и законна последица от този изход на спора, съдът ОСЪЖДА жалбоподателя "Практикер" ООД, гр. София да заплати на ответника Комисия за защита на конкуренцията юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е констатирал, че оспореният административен акт е постановен от компетентния за това колективен специализиран независим държавен орган - КЗК, в рамките на правомощията му, регламентирани в чл. 8, т. 1 и т. 2, чл. 38, ал. 1, т. 1 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК. Обжалваното решение е издадено в предвидената в закона писмена форма, притежава изискуемите реквизити по чл. 62, ал. 1 от ЗЗК и е подробно мотивирано. При произнасянето му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като производството е образувано по решение на КЗК № 373 от 19.03.2014 г. по докладна записка № ДЗС-8-18.03.2014 г. на директора на Дирекция "Нелоялна конкуренция", проведено е задълбочено проучване, като е изискана необходимата информация за процесната рекламна кампания " - 22 % намаление на всичко" и е проведено открито заседание с участие на процесуален представител на "Практикер" ООД. Затова съдът е счел, че при постановяване на оспореното решение не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК. Съдебният състав е приел още, че КЗК е приложила правилно материалноправните норми на ЗЗК и е съобразила целта на закона. КЗК законосъобразно е преценила приложението на глава VII от ЗЗК, която регламентира защитата срещу нелоялна конкуренция, като една от проявните форми на ограничаване на конкуренцията. Съдът е приел, че в случая се касае за разпространяване на съобщение чрез телевизия, радио и интернет със съдържание "- 22 % на всичко, само от 14 до 17 ноември", което безспорно има рекламен и то масов характер. Съдът е констатирал, че процесното рекламно послание е разпространявано и в самите магазини Практикер чрез постери, като условията на промоцията са уредени в Общи условия, публикувани на сайта на дружеството в периода на нейното провеждане. Съдът е приел, че регулаторния орган по конкуренцията правилно е преценил, че в случая начинът на представяне на рекламата е в състояние да въведе в заблуждение адресатите, до които е насочена, доколкото прякото посочване и акцентиране на наличието на отстъпка от цената по отношение на всички продукти, съпроводено с ограничена по достъп информация относно действието по отношение на някои категории стоки и използването на множество цветови обозначения в самите магазини водят до объркване в потребителите дали и по отношение на кои продукти се отнася промоцията. Така описаното пазарно поведение на жалбоподателя е от естество да увреди интересите на конкурентите на дружеството-жалбоподател. Затова като краен извод съдът е преценил, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Съдът е приел за неоснователно възражението на "Практикер" ООД срещу размера на определената имуществена санкция. В тази връзка е констатирал, че КЗК точно е приложила изискванията на чл. 100, ал. 1, т. 6 във връзка с ал. 4 от ЗЗК, като е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства и конкретният размер на санкцията е изчислен съобразно Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/3.02.2009 г., изменена и допълнена с решение № 330/17.03.2011 г. В случая КЗК е съобразила, че заблуждаващото рекламно послание е разпространявано чрез множество способи за реклама, обхващащи територията на цялата страна, но е взето предвид, че информацията е била достъпна за потребителите за един кратък период от 12.11.2013 г. до 17.11.2013 г. Затова нарушението е дефинирано като "леко", за което в методиката се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 2 % и в случая конкретният размер на санкцията е изчислен на 0.1 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за финансовата година, предхождаща постановяване на решението на КЗК - за 2013 г. При този изход на спора, първоинстанционният съд е приел за основателно искането на ответната страна за присъждане на разноски и е осъдил жалбоподателя да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер, определен съобразно чл. 34 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Така постановеното от тричленния състав на ВАС решение е правилно. При напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Изложените съображения се споделят и от касационната инстанция. Производството пред първоинстанционния съдебен състав е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). С обжалваното пред него решение № 925 от 10.07.2014 г. по преписка № КЗК /352/2014 г., на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "ПРАКТИКЕР" ООД, гр. София, район Младост, ул. "Околовръстен път" № 265, Хипермаркет "Технополис", и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 0,1 % от приходите от продажби на стоки на дружеството за финансовата 2013 г., равняващи се на 83 655 лева. Самото производство пред КЗК е започнало по самосезиране с решение № 373 от 19.03.2014 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Преди всичко, настоящият съдебен състав намира за необходимо да отбележи следните принципни положения: Законът за защита на конкуренцията (ЗЗК) въвежда заблуждаващата реклама, като една от формите на нелоялна конкуренция, която е забранена поради негативния ефект, който оказва или може да окаже както върху отношенията между конкурентите, така и върху икономическото поведение на потребителите. В защита на тези комплексни интереси, законодателят е създал правна рамка, целяща да ограничи рисковете и негативите от разпространението й, като в чл. 32 и чл. 33 от Глава седма от ЗЗК е уредена общата забрана за заблуждаваща реклама, изцяло хармонизирана с европейските норми, въвеждащи в националното законодателство разпоредбите на Директива 2006/14/ЕО на Европейския парламент и Съвета относно заблуждаващата и сравнителната реклама. С разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК се цели да се ограничат действията на предприятията при създаването и разпространението на реклами, с цел да се избегнат рекламни послания, които изнасят неверни твърдения, използват неясни послания, които премълчават или преувеличават информация, която достига до крайния потребител. За да се осъществи съставът на тази норма (заблуждаваща реклама) е необходимо преди всичко да се установи наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, а съгласно тази дефиниция, "реклама" е "всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения". Възприетият критерий според който да се извърши преценка дали е възможно да настъпи заблуда за да се приеме, че е налице фактическия състав на чл. 33 от ЗЗК е да се преценява реакцията, поведението на "средно интелигентния и информиран потребител", тоест преценката за възможността да настъпи заблуда се прави от гледна точка на потребителя, като възможността за подвеждане трябва да се отнася към съществена част от потребителите. Преценката също така следва да отчита възможността за нормално възприятие от страна на потребителите и в този смисъл тя не следва да включва онази част от тях, която поради някакви физически или ментални проблеми не е в състояние правилно да възприема отправените послания. Едва след като се установи подвеждане, заблуждение на лицата, до които рекламата е адресирана, се преценява вторият елемент от фактическия състав - дали същата би могла да нанесе вреди, тоест да увреди интересите на конкурентни предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. В конкретния случай няма спор, че във връзка с промоцията "22 % отстъпка на всичко" в периода от 12.11.2013 г. до 17.11.2013 г., "Практикер" е осъществило рекламна кампания чрез четири способа: телевизионна реклама, радио реклама, интернет реклама и печатна реклама с послание " - 22 % намаление на всичко". В становището си до КЗК дружеството признава за промоцията, рекламирана чрез телевизионна реклама - клип, излъчван по каналите на bTV Media Group, радио рекламен клип, плакати на територията на магазините Практикер, банери в уебсайта на "Практикер" ООД и в онлайн магазина. Тези начини на реклама са подробно обсъдени както от КЗК, така и от тричленния състав на ВАС, като извода, който е направен е, че довежда до заблуждение потребителите. По отношение на телевизионния клип е констатирано, че съдържа надпис " - 22 % намаление на всичко" 4 дни само в Praktiker, само от 14 до 17 ноември, като има и съдържание с движещи се букви от дясно на ляво "Отстъпката не важи за акцизни и стоки в промоция, както и в комбинация с други промоции. Всеки клиент може да закупи количества, нормални за едно домакинство", който текст се чете само при използване на функция "пауза". Изписва се и "www. praktiker - online. bg, Praktiker в нужда се познава". Рекламният радио клип има съдържание "Подгответе дома си за зимата ... с двадесет и два процента намаление на всичко в Практикер ... от 14 до 17 ноември ... 4 дни 22 процента ..... Практикер в нужда се познава." В радиорекламата няма отразено, че "Отстъпката не важи за акцизни и стоки в промоция, както и в комбинация с други промоции. Всеки клиент може да закупи количества, нормални за едно домакинство". В магазинната мрежа промоцията е рекламирана чрез плакати (постери) с еднотипен вид и съдържание, с формат А0 поставени в близост до входа на всеки магазин и по около 150 на брой по-малки плакати формат А3 поставени на челните регали на отделните отдели, със съдържание еднакво с това на телевизионния клип. Настоящият петчленен състав намира, че рекламата е насочена към неограничен кръг потребители и не е със строго специфичен предмет. Макар и "Практикер" да е специализиран магазин от типа "Направи си сам", потребителите на строителни материали и стоки за дома са многобройни. Предлаганите стоки също са многообразни по видове и асортименти. Освен това се касае за магазини в най-големите градове на страната - София, Пловдив, Варна, Бургас, Русе, Плевен, Велико Търново и Стара Загора. Затова е неоснователно възражението в касационната жалба, че е неправилен извода на КЗК, възприет и от съда, че рекламното послание е в състояние да въздейства на съществена част от потребителите. Неоснователно е и второто направено в касационната жалба оплакване, че съдът е повторил безкритично фактическите констатации на КЗК и не е направил собствен анализ и преценка на наличните по делото доказателства. Това е така, защото няма пречка гледането на телевизионния клип, приложен на електронен носител (CD-R) да се осъществи от състава в закрито заседание, а не в открито заседание в присъствието на страните по делото, както и да се формира мнение, което съвпада с това на регулаторния орган. Правилно съдът е разпределил и доказателствената тежест съобразно разпоредбите на АПК, видно от определението, четено в съдебно заседание на 22.04.2015 г. Третото възражение в касационната жалба е свързано с използваните от дружеството - жалбоподател информационни табели в различни размери и цветове. В тази връзка следва да се посочи, че именно това многообразие от табели и цветове създава объркване в купувачите, а не улеснение за тяхната покупка. Табелите са бели, жълти, жълти с червен кант и червени, съответно според "Практикер" за стоки без всякакви промоции, за стоки с трайно ниски, намалени цени и за стоки с промоционални цени. В Общите условия на промоцията не се уточнява кой цвят за каква промоция се отнася. На практика многото табели с толкова много надписи, и дублиране на цветове, и едновременното провеждане на няколко промоции в един и същ период, води до заблуждение на потребителите. Радиоклипът изобщо не съдържа информация за ограничителните условия на провежданата промоция, а именно, че отстъпката от 22 % не важи за акцизни и стоки в промоция, както и в комбинация с други промоции, и тъй като се разпространява на територията на цялата страна, само този начин на реклама е достатъчен за извода, че в случая е налице заблуждаваща реклама. А тъй като цената на стоката е една от нейните основни характеристики и определяща за потребителското търсене, защото привлича купувачи в съответните магазини, то процесното рекламно послание е в състояние да засегне и да увреди интересите на конкурентите. Намалението от "22 % на всичко" всъщност не е на всичко, а определени стоки са изключени от промоцията, което не може да се установи еднозначно и веднага. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че не е отчетено обстоятелството, че стоките, които са включен в други промоции през този период са предлагани със средна отстъпка от 21.9 %, а за някои отстъпката е достигнала дори до 50 %. На страница 9 от съдебното решение съдът е посочил, че в случая става въпрос за обявено намаление в размер на 22% от цената, и наличието на други промоции с по-нисък размер на отстъпката не променят характера на рекламното съобщение, което акцентира върху израза "на всичко", с което очевидно привлича вниманието на потребителите в значителна степен, доколкото обичайно намаленията и промоциите са отнасят до единици или групи продукти, обединени по някакъв признак. Предвид всичко изложено до тук, несъстоятелни се явяват развитите от касационния жалбоподател доводи относно покупката на цигари, книги и храни в магазините на Практикер от разумния и отговорен потребител, който действа с необходимата грижа на пазара и проучва интересуващата го оферта. По отношение на наложената имуществена санкция следва да се посочи, че същата изцяло е съобразена с разпоредбата на чл. 100 от ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/6.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. Взети са предвид всички фактори, включително и краткия период на нарушението - само 5 дни. При максимум от 2 % за "леко" нарушение по смисъла на т. 17а от методиката, санкцията е определена в размер на 0.1 % от приходите за предходната финансова година. Високият размер на санкцията в случая се дължи не на определения от КЗК и потвърден от тричленния състав на ВАС размер на процента - 0.1 %, а на размера на приходите от продажбите на стоки на дружеството през 2013 г., въз основа на който той се изчислява. Поради изложеното, няма основание за неговото намаляване от петчленния състав на ВАС. Тричленният състав на ВАС е постановил решение, което е съобразено с материалния закон и не са допуснати твърдяните съществени процесуални нарушения, тоест по израза на закона - съществени нарушения на съдопроизводствените правила. При служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира решението да е нищожно или недопустимо. Не са налице касационни основания по чл. 209 от АПК и обжалваното пред петчленния състав на ВАС решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на ответната страна се дължат своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение, които са в размер на 500 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Петчленен състав - Първа колегия,