Решение № 9840 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5479/2018 г.

Решение № 9840 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5479/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 (ОП "РЧР") в Министерство на труда и социалната политика (МТСП) и на "Телекомуникационна компания В." ЕАД срещу решение № 1663 от 10.10.2017 г. постановено по административно дело № 2114 по описа за 2017 г. на Административен съд (АС) - В.. Касационният жалбоподател - Ръководителят на УО на ОП "РЧР" в МТСП, чрез процесуалния си представител, оспорва решението в частта, с която е изменено решение за верификация на постъпило междинно плащане и определяне на финансова корекция рег. № BG05M9OP001-1.003-0037/5 от 12.05.2017 г. на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в МТСП, в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени "допустимите, поискани от бенефициера разходи за закупуване на 4 бр. автомобили тип "Ван", като вместо това за основа на финансовата корекция са определени "допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие". Счита, че решението е неправилно, тъй като е постановено в противоречие с действащата европейска нормативна уредба. Сочи, че изводът на първоинстанционния съд за неправилно определяне на основата, от която е определена финансовата корекция би бил верен единствено в хипотезата, в която от получателят на помощта се изисква собствено финансиране и финансовата корекция е определена върху него. В случая, наред с финансирането от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), той е получил финансиране от републиканския бюджет. Самият регламент създава еднакъв режим за средствата от ЕСИФ и националното съфинансиране от публични средства, тъй като те се подчиняват на едни и същи принципи, отпускат се в рамките на едно и също производство и за една и съща цел. В тази връзка счита, че съдът неправилно е тълкувал съответните разпоредби от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Излага, че режимът на третиране на европейското и националното съфинансиране по даден разход е един и същ, като се позовава на чл. 8 и чл. 64 от Закона за публичните финанси и на чл. 4 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор. Счита, че доводите му се потвърждават от мотивите на Закона за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обн. ДВ бр. 85 от 24 октомври 2017 г. Предвид изложеното прави искане решението, в обжалваната от него част, да бъде отменено. Оспорва касационната жалба подадена от "Телекомуникационна компания В." ЕАД по съображения изложени в депозирани по делото писмени отговори. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател - "Телекомуникационна компания В." ЕАД, чрез процесуалния си представител, оспорва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му против решение за верификация на постъпило междинно плащане и определяне на финансова корекция рег. № BG05M9OP001-1.003-0037/5 от 12.05.2017 г. на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в МТСП в останалата и част. Прави искане решение рег. № BG05M9OP001-1.003-0037/5 от 12.05.2017 г. на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в МТСП да бъде изцяло отменено. Не изразява становище по касационната жалба на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в МТСП. Претендира присъждане на направените по делото разноски Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК от надлежни страни, участвали в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в МТСП е неоснователна, а на "Телекомуникационна компания В." ЕАД е основателна, но по различни от изложените в нея съображения. С обжалваното решение съставът на АС - В. е изменил решение за верификация на постъпило междинно плащане и определяне на финансова корекция рег. № BG05M9OP001-1.003-0037/5 от 12.05.2017 г., на ръководителя на УО на ОП "РЧР", в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени "допустимите, поискани от бенефициера разходи за закупуване на 4 бр. автомобили тип "ван" като вместо това е определил за основа на финансовата корекция "допустимите разходи финансирани от Европейския фонд за регионално развитие". Отхвърлил е жалбата на "Телекомуникационна компания В." ЕАД срещу решение за верификация на постъпило междинно плащане и определяне на финансова корекция рег. № BG05M9OP001-1.003-0037/5 от 12.05.2017 г. на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в останалата и част и е осъдил "Телекомуникационна компания В." ЕАД, да заплати на МТСП сума в размер на 200, 00 лв., представляваща разноски за юристконсултско възнаграждение. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че на 29.07.2016 г. бил сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020, приоритетна ос 1: Подобряване достъпа зо заетост и качеството на работните места, процедура № BG05M9OP001-1.003 "Ново работно място 2015" със страни: Министерство на труда и социалната политика, чрез Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти", като Управляващ орган и "Телекомуникационна компания В." ЕАД - В., като получател на помощта. Издадено е решение № ОП-03 от 07.12.2016 г. на изпълнителния директор на "Телекомуникационна компания В." ЕАД, с което е наредено: 1. Да се определи изпълнител за извършване на следната доставка - "доставка на транспортни средства - леки автомобили", чрез обявяване на публична покана; 2. Изборът следва да се осъществи съгласно изискванията на ПМС № 160/1.07.2016 г. и чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. С процесното решение са утвърдени и следните изисквания към предмета - избор на организация за доставка на фабрично нови леки автомобили тип "ван" по проект "ТКВ Заетост" и е посочен и критерият по който следва да се извърши оценката и за двете обособени позиции - икономически най-изгодната оферта, с показатели: предложена цена - с тежест 30 % и техническа оценка - с тежест 70 %. Със заповед № ОП-04 от 7.12.2016 г. са определени оценители за доставката на посочените леки автомобили и е изпратена публична покана № 2 от 07.12.2016 г. Постъпила е оферта от "А. А. В." ООД, ведно със съответните необходими и задължителни документи за участие. На 23.12.2016 г., бил сключен договор по проект "ТКВ Заетост" между "Телекомуникационна компания В." ЕАД, като възложител и "А. А. В." ООД, като изпълнител, с предмет "доставка на фабрично нови, леки автомобили, тип "ван" по проект "ТКВ Заетост", изпълняван от "Телекомуникационна компания В." ЕАД по Договор BG05M9OP001-1.003-037-С01 от 11.08.2016 г., процедура BG05M9OP001-1.003 "ново работно място 2015", в рамките на ОП "РЧР" 2014-2020, съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет на Р. Б.". С писмо рег. № BG05M9OP001-1.003-0037 от 27.04.2017 г., главният директор на ГД "ЕФМПП" и ръководител на УО на ОП "РЧР" е уведомил ръководителя на проект № BG05M9OP001-1.003-0037, че са установени нарушения следствие на проведената процедура. В срок е постъпило възражение от "Телекомуникационна компания В." ЕАД. След разглеждане на възражението органът е издал решение с рег. № рег. № BG05M9OP001-1.003-0037/5 от 12.05.2017 г., с което на първо място е определен общият размер на неверифицираните средства - 10 962, 80 лв. и е наложена финансова корекция в общ размер на 7 142, 80 лв. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба досежно определянето на финансови корекции, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила. По подробно изложени в решението мотиви е приел, че от "Телекомуникационна компания В." ЕАД са осъществени посочените в решението на ръководителя на УО нарушения на чл. 3, ал. 7, т. 3 и ал. 18 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г. ), съставляващи нередности по т. 9 и т. 15 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Посочил е, че нарушенията попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Изложил е, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието точно финансово изражение на вредата. Посочил е е, че са налице са и мотиви относно определянето на финансовата корекция в размер на 10 %, предвид даденото на органа право да намали тази корекция от 25 % на 10 % или на 5 %, с оглед тежестта на нарушението. Приел е обаче, че неправилно е определена основата върху която е наложена финансова корекция. Посочил е, че основата, послужила като база за определяне на финансова корекция е стойността на допустимите, поискани от "Телекомуникационна компания В." ЕАД. Приел е, че така определената основа не съответства на чл. 2, чл. 3, чл. 6, чл. 70 и чл. 71 от ЗУСЕСИФ. Изложил е, че проектът не е финансиран 100 % от средства на ЕСИФ. Процентът на финансиране от ЕСИФ е 85 % от безвъзмездната финансова помощ (БФП), а 15 % от БФП представлява национално финансиране. Посочил е, че финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на ЕСИФ финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Ето защо основата, върху която следва да бъдат наложени определените в акта финансови корекции е само онази част от последните, които са финансирани от средства на ЕСИФ. Изложил е, че това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на ЕСИФ. Решението е частично неправилно. АС - В. правилно е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неправилен е обаче направеният от него извод, че решението, с изключение на определената основа за налагане на финансова корекция, е издадено в съответствие с материалния закон. При постановяване на решението си съдът не е съобразил направеното от органа смесване на процедурите по верификация и налагане на финансова корекция в оспорения акт. Видно от оспореното пред АС - В. решение рег. № BG05M9OP001-1.003-0037/5 от 12.05.2017 г. на ръководителя на УО на ОП "РЧР", производството по издаването му е започнало по искане на "Телекомуникационна компания В." ЕАД за междинно плащане на сумата от 166 406, 63 лв. Органът е посочил, че при разглеждане на документите по постъпилото искане е установил извършено нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 3 и ал. 18 от ПМС 160/2016 г., както и отчетени разходи за визуализация (проекто - съобщения), за които не е представен доказателствен материал за реалното им изпълнение. С решението, на основание чл. 62, ал. 3, от ЗУСЕСИФ, органът е определил общ размер на верифицираните средства по постъпилото искане за плащане в размер на 155 443, 83 лв. и общ размер на неверифицираните средства в размер на 10 962, 80 лв., поради наличие на посочени в решението три групи обстоятелства: 1) 4 621, 81 лв. по бюджетен ред II. 6.1 "Разходи за закупуване на работно облекло, лични предпазни средства, оборудване и обзавеждане, ДНА и стопански инвентар, в т. ч. и разходи за оборудване на работни места за хора с увреждания, пряко свързани с финансираните дейности и необходими за постигане на поставените цели, поради наложена финансова корекция на основание чл. 7 от Наредбата в размер на 10 %; 2) 2 520, 99 лв. по бюджетен ред II. 6.3 "Разходи за закупуване на работно облекло, лични предпазни средства, оборудване и обзавеждане, ДНА и стопански инвентар", в т. ч. и разходи за оборудване на работни места за хора с увреждания, пряко свързани с финансираните дейности и необходими за постигане на поставените цели, поради наложена финансова корекция на основание чл. 7 от Наредбата в размер на 10 %; 3) 3 820, 00 лв. по бюджетен ред II "Разходи за дейности свързани с осигуряване на публичност". Като мотиви за отказа да бъде верифицирана посочената сума, ръководителят на УО е посочил, че съгласно възлагателно писмо са възложени 2 броя съобщения на интернет страницата на "Телекомуникационна компания В." ЕАД. С приемо-предавателен протокол са приети две проекто-съобщения, което реално не отговаря на предмета на възлагане. Съобщенията не са публикувани на интернет страницата на дружеството, т. е. не е наличен резултат от извършения разход. Посочено е, че "Телекомуникационна компания В." ЕАД може да предяви този разход отново, след като представи доказателства за реалното публикуване на съобщенията на интернет страницата си. След това в решението органът е приел, че е извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, конкретно на чл. 3, ал. 7, т. 3 и ал. 18 от ПМС 160/2016 и на чл. 53, ал. 3 и 4 от ЗУСЕСИФ, във връзка чл. 7 от Наредбата, съставляващи нередност съгласно т. 9 и т. 15 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за които се определя размер на финансовата корекция, 10 % от сумата на допустимите, поискани от "Телекомуникационна компания В." ЕАД, разходи. Изложил е подробни мотиви за установеното нарушение. По същество те касаят констатирано нарушение в Т1 от Техническата спецификация "Пътен просвет при празен автомобил. Пътен просвет при натоварен автомобил" от методиката за оценка на предложенията, след което в решението се говори за "спецификация Т2 и установеното разминаване". Т2 от Техническата спецификация в методиката за оценка на предложенията касае "Срок на гаранционната поддръжка", по отношение на който показател в решението на ръководителя на УО не са изложени фактически констатации за наличие на нарушение. По нататък в решението органът е посочил, че "При подаване на искане за междинно плащане и документация по изпълнение на проекта, бенефициентът носи отговорността за съдържанието на същата и за тяхната цялост". В заключение е приел, че налага финансова корекция в размер на 7 142, 80 лева без ДДС, изчислен като 10 % от сумата на допустимите, поискани от "Телекомуникационна компания В." ЕАД разходи за закупуване на 4 броя леки автомобили тип "ван", съгласно сключения с изпълнител договор от 23.12.2017 г. с обща стойност 71 428, 00 лв. без ДДС. П. е, че размерът на финансовата корекция към настоящото искане за плащане е 7 142,80 лв., а разходите, които не са верифицирани от УО, следва да се отразят в счетоводната система на дружеството. Уредбата на производството по верификация на разходи се съдържа в чл. 60 - чл. 68 от ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираните разпоредби междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта. Чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими разходи, верифицирани от управляващия орган. Съгласно чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ УО извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите, представени към искането за плащане и на проверки на място, когато това е приложимо. Общите условия за допустимост на разходите са регламентирани в чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСИФ. Според чл. 59, ал. 1 от ЗУСЕСИФ конкретните национални правила и детайлните правила за допустимост на разходите за съответния програмен период за всяка оперативна програма по чл. 3, ал. 2 от закона се определят с нормативен акт на Министерския съвет. В настоящия случай, с решение рег. № BG05M9OP001-1.003-0037/5 от 12.05.2017 г. ръководителят на УО на ОП "РЧР" е отказал да верифицира сумата от 7 142,80 лв. (4 621, 81 лв. по бюджетен ред II. 6.1 и 2 520, 99 лв. по бюджетен ред II. 6.3) поради наложена финансова корекция. Така направеното от органа смесване между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи не намира опора в установения със ЗУСЕСИФ режим на материята. Касае се за два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. В решението си първоинстанционният съд е посочил, че с финансовата корекция се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Независимо от това не е отчел извършеното от органа смесване в процедурите. Както се посочи, съгласно чл. 62, ал. 1 от ЗУСЕСИФ междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи, а съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект. Тоест - финансова корекция се определя единствено върху допустими, съответно - верифицирани разходи, а наличието на нередност, съставляваща основание за определяне на финансова корекция, не може да бъде основание за отказ за верификация. По отношение на отказа за верификация на сумата от 3 820, 00 лв. по бюджетен ред II "Разходи за дейности свързани с осигуряване на публичност" от органа не е посочено правното основание - липсва конкретна правна разпоредба, въз основа на която той е приел посочения разход за недопустим. Налице е съществен порок във формата на административния акт в тази част, тъй като се възпрепятства възможността на съда да осъществи контрол за законосъобразност на акта чрез проверка за правилното приложение на материалния закон по отношение на фактически установеното. Принципно верни са изложените от АС - В. мотиви, че нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ установява като основа на финансовата корекция предоставената финансова подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в приложимата към датата на издаване на административния акт редакция преди изменението с ДВ бр. 85 от 2017 г. средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б.. Това означава, че към датата на издаване на решението си ръководителят на УО на ОП "РЧР" не е разполагал с правомощия да определи финансова корекция върху всички допустими разходи по засегнатия договор, в това число националното съфинансиране, а само върху тези от тях, които са финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. Независимо от това, поради постановяване на решението на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в нарушение на материалния закон, то следва да бъде отменено. Постановеният от АС - В. диспозитив, с който решението е изменено по отношение на основата и жалбата срещу него е отхвърлена в останалата й част, налага съдебното решение да бъде изцяло отменено и вместо него да бъде постановено друго решение, по съществото на спора, с което да се отмени решение рег. № BG05M9OP001-1.003-0037/5 от 12.05.2017 г. на ръководителя на УО на ОП "РЧР". При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в касационното производство е неоснователно. Основателно е направеното от ответника по касационната жалба искане за присъждане на направените по делото разноски. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на "Телекомуникационна компания В." ЕАД сумата от 2 054, 22 лв., представляваща направените в производството разноски, от които 908, 88 лв. - направени разноски в първоинстанционното производство и 1 145, 34 лв. - направени разноски в касационното производство. Видно от приложения на стр. 72 от първоинстанционното дело списък с разноските от "Телекомуникационна компания В." ЕАД е претендирана сумата от 1 050, 00 лв. - разноски, от които 50, 00 лв. - държавна такса и 1 000, 00 лв. - адвокатско възнаграждение. От страна на органа, в хода на първоинстанционното производство, е направено възражение за прекомерност на претендираните от дружеството разноски за адвокатско възнаграждение, което, предвид характера на делото и осъществената в хода на производството защита от страна на процесуалния представител на "Телекомуникационна компания В." ЕАД, съдът намира на основателно. Поради това и на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, на "Телекомуникационна компания В." ЕАД следва да се присъди сумата 858, 88 лв. - разноски за адвокатско възнаграждение за първоинстанционното производство, както и претендираната държавна такса от 50, 00 лв. В хода на касационното производство процесуалният представител на ръководителя на УО на ОП "РЧР" не е направил възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 1 000, 00 лв., поради което то, както и претендираната от дружеството държавна такса в размер на 145, 34 лв. (съгласно находящия се на стр. 49 от делото списък с разноските) следва да му бъдат присъдени. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд