Решение № 6769 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16721/2009 г.

Решение № 6769 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16721/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на законния представител на "Гама Мениджмънт" АД, гр. София срещу Решение № 1282 от 3.12.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-871/2009 г. С него жалбата срещу решение на възложителя, постановено с правно основание в чл. 25 ЗОП, е оставена без разглеждане и производството по нея е прекратено. Със същото решение жалбата срещу бездействие на възложителя по направено искане за разяснение по чл. 29 ЗОП е оставена без уважение. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението и в двете му части, като се релевират доводи за необоснованост, нарушение на съществени процесуални правила и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и в писмените бележки се моли, решението да се отмени и вместо него постанови друго, с което се обяви нищожността на обжалваното решение на възложителя. Алтернативно се прави искане за отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката за произнасяне по същество. По втората част от решението се иска то да се отмени като вместо него се постанови друго, с което се установи незаконосъобразно бездействие на възложителя, като преписката му се върне, ако не е сключен договор и продължи от последното законосъобразно действие. Направено е и алтернативно искане, ако има сключен договор да се установи незаконосъобразно бездействие на възложителя. Иска се присъждане на направените разноски. Ответната страна по жалбата - кметът на община Първомай, не е взел становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение по съществото на спора. Намира, че правораздавателните функциите на КЗК са специфични с оглед възложените й правомощия по ЗОП, но те не могат да излязат от рамките на дял втори АПК и да обосноват прилагането на дял трети от същия, който касае оспорването пред съд. Този извод според прокурора следва от чл. 122з ЗОП, по силата на който за всички неуредени въпроси се прилага редът за обжалване на индивидуалните административни актове. Според него неограничено във времето обжалване по отношение нищожността е възможно само пред съда - чл. 149, ал. 5 АПК. По втората част от решението прокурорът намира, че решението на КЗК е обосновано. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: С Решение № РД-21-19 от 25.08.2009 г. кметът на община Първомай е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на пълен инвестиционен проект за: "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в гр. Първомай". На 10.09.2009 г. "Гама Мениджмънт" АД е закупило документацията за участие в откритата процедура, а на 2.10.2009 г. е обжалвало решението на възложителя. Основанието за обжалване е била твърдяна нищожност на решението, относно допуснати съществени пороци в документацията за участие. На следващо място "Гама Мениджмънт" АД е обжалвало и бездействието на възложителя да даде отговор на запитване, направено с писмо от 17.09.2009 г., по реда на чл. 29 ЗОП. Първата част от жалбата КЗК е приела, че е процесуално недопустима, поради това, че е подадена след изтичането на срока по чл. 120, ал. 2 ЗОП. Според КЗК този срок е изтекъл на 23.09.2009 г., а жалбата е подадена на 2.10.2009 г. КЗК е изложила мотиви, че безсрочността да се иска обявяване на нищожност на индивидуален административен акт е предвидена само в производството пред съд, какъвто орган КЗК не е. Жалба подадена след изтичането на 10-дневния срок, е недопустима, защото правото да се иска обявяване на нищожност на решението на възложителя е преклудирано. Втората част от жалбата относно бездействието на възложителя да даде отговор на запитване по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП КЗК е приела за допустима и я е разгледала по същество. Приела е, че бездействието на възложителя е незаконосъобразно, защото законодателят не е определил формата на запитването и съдържанието на исканите разяснения, отправени от участниците до възложителя. Последният е императивно задължен да даде разяснения. Поисканите от възложителя сертификати по ISO се съдържат в изискванията за техническите възможности и квалификация на участниците. Те се съдържат както в документацията за участие, а така също и в обявлението за обществената поръчка. Те са утвърдени с решението на възложителя. КЗК е приела, че допуснатият порок е несъществен доколкото се отнася до решението на възложителя за откриването на процедурата, правото за обжалване на което е преклудирано. Наличието на отговор или неговата липса не води до съществено нарушение на процедурата. КЗК е приела, че изискването за представяне на сертификатите е достатъчно ясно формулирано в документацията, поради което бездействието на възложителя да даде отговор не води до ограничаване правата на жалбоподателя, както и на отделните участници. По изложените съображения е оставила без уважение и това искане. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна. Първият довод в жалбата относно оставянето й без разглеждане, защото е просрочена, е неоснователен. Срокът, визиран в чл. 120, ал. 2 ЗОП е преклузивен. Само в него може да се упражни правото на жалба срещу решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, в това число и обявлението и документацията за участие във всичките й съставни части. Изложените аргументи в жалбата относно приложимостта на срока по чл. 149, ал. 5 АПК са неоснователни. Този срок е относим за обжалването пред съд, а както правилно е цитирано и решението на Конституционния съд по к. д. № 5/2008 г. КЗК е административен орган, на който са възложени правораздавателни функции. Това не го прави съд, поради което за КЗК са приложими нормите от АПК на дял втори, доколкото липсва уредба в ЗОП, който е специален закон по отношение на АПК. Жалбоподателят се позовава на Решение № 8182 от 4.07.2008 г., постановено по адм. д. № 3327/2008 г. на Върховния административен съд, но в него никъде не е посочено, че твърдения за нищожност на обжалвано решение на възложителя по чл. 25 ЗОП е допустимо извън срока по чл. 120, ал. 2 ЗОП. В потвърждение на неприложимостта на срока по чл. 149, ал. 5 АПК в производството пред КЗК е и решение, постановено по адм. д. № 7735/2007 г. на Върховния административен съд. Направените възражения относно протоколите от 26.09.2009 г. между представляващият дружеството-жалбоподател и лицето, определено за контакти от възложителя, са неотносими към спора. Любезното отношение и съдействие на лицето, посочено от възложителя за контакти, не могат да бъдат действия на възложителя по чл. 29 ЗОП. Обстоятелството, че жалбоподателят е узнал нещо повече за предмета на обществената поръчка от останалите участници е в негова полза, но не е неблагоприятно засягане на права. Неоснователно е и твърдението за необоснованост на решението на КЗК по втората част от жалбата относно бездействието на възложителя да даде отговор на исканите разяснения по реда на чл. 29 ЗОП. Документацията за участие в частта й за Техническите изисквания към участниците, съгласни чл. 51 ЗОП, т. 2.1.4, достатъчно ясно сочи на въведено изискване за притежание и на трите вида описани сертификати, поради което даването на отговор или не, по никакъв начин не ограничава правата на участие на жалбоподателя. Още повече, че това изискване е въведено и в раздел III. 2.3) -Технически възможности от обявлението и ясно е записано в него. Не даването на отговор от възложителя в конкретния случай не представлява съществен порок на процедурата. Не може да бъде прието и като съществен порок на решението за откриване на процедурата, което е обявено и като необжалвано е влязло в законна сила. По изложените съображения с решението си КЗК не е допуснала релевираните с жалбата нарушения и тя като неоснователна ще следва да се отхвърли. Искането за присъждане на направените разноски, с оглед изхода на спора е неоснователно и ще следва да се остави без уважение. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение