Решение № 11648 от 28.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9564/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" /ИА "ВКВПД", Агенцията/, приподписана от юрисконсулт Р. Христова-Спасова, срещу решение 831/14.09.2023 г. по преписка КЗК-549/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено решение за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на хранителни продукти и напитки за нуждите на ИА "ВКВПД". Релевирани са доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски по представен списък. С касационната жалба е предявено и недопустимо за разглеждане в настоящото производство, искане за намаляване поради прекомерност на разноските, възложени от Комисията в тежест на ИА "ВКВПД". Ответникът - "Ийт уел" ЕАД, със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат Л. Ковачева, в открито съдебно заседание и писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна. Прави искания за оставяне в сила на обжалваното решение на Комисията и присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-549/2023 г. на Комисията е образувано по жалбата на "Ийт уел" ЕАД, срещу решение F375884/09.06.2023 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и жилищен фонд" в ИА "ВКВПД" /в качеството му на длъжностно лице за организиране и възлагане на обществените поръчки в Агенцията, определено на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП със заповед 1014/12.10.2022 г. на изпълнителния директор на ИА "ВКВПД", впоследствие отменена със заповед 660/12.07.2023 г./, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с гореописания предмет, разделен на осем обособени позиции /ОП/ - ОП 1 "Доставка на хранителни продукти за Териториална дирекция /ТД/-София", ОП 2 "Доставка на безалкохолни и алкохолни напитки за ТД-София", ОП 3 "Доставка на хранителни продукти за ТД-Пловдив", ОП 4 "Доставка на безалкохолни и алкохолни напитки за ТД-Пловдив", ОП 5 "Доставка на хранителни продукти за ТД-Варна", ОП 6 "Доставка на безалкохолни и алкохолни напитки за ТД-Варна", ОП 7 "Доставка на хранителни продукти за ТД-Бургас" и ОП 8 "Доставка на безалкохолни и алкохолни напитки за ТД-Бургас", с уникален 00515-2023-0034 на поръчката в ЦАИС ЕОП. От КЗК е събрана административната преписка по издаване на решението за откриване на процедурата, в това число обявлението за обществената поръчка, одобрената документация за участие и приложенията към нея, сред които техническа спецификация и проекта за договор. В резултат съвкупната преценка на приобщените доказателства са направени обосновани фактически констатации, в контекста на които детайлно са обсъдени всички наведени с жалбата на "Ийт уел" ЕАД, твърдения за незаконосъобразността на атакувания акт на възложителя и част от тях са приети за основателни. С оглед приетото от правна страна, че при откриване на процедурата са допуснати нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 4, чл. 59, ал. 2, чл. 65, ал. 1 и чл. 231 ЗОП, и чл. 5, ал. 1 ППЗОП, КЗК отменя оспореното решение за откриване на процедурата и възлага на ИА "ВКВПД" да заплати на дружеството-жалбоподател, направените от него разноски в производството пред Комисията в общ размер на 6 300лв. Така постановеното решение съдът приема за валидно, допустимо и правилно. Предвид поставеното от възложителя условие, в т. III.1.3 от обявлението относно техническите и професионалните възможности на участниците, съответно - в т. В.1 от документацията, участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, и предвиденото в документацията уточнение само на понятието "сходна дейност", но не и относно обема, идентичен или сходен на тази дейност, правилен е направеният от КЗК извод за допуснато от възложителя при въвеждане на посочения критерий за подбор, нарушение на принципа за публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Действително, при така формулираното изискване, за потенциалните участници не става ясно какъв обем на доставката покрива поставения критерий. В обявлението и документацията е посочено, че под "сходна дейност" с предмета на поръчката следва да се разбират доставки, както следва: за ОП 1, 3, 5, 7 - на хранителни продукти; за ОП 2, 4, 6 и 8 - на напитки, докато определеният с техническата спецификация на поръчката, конкретен предмет на всяка от осемте ОП /включващ множество артикули, сред които различни видове хранителни продукти, съответно - различни видове безалкохолни и алкохолни напитки, при което обосновано КЗК приема, че даденото от възложителя определение за "сходна дейност" сочи на нарушение по чл. 59, ал. 2 ЗОП, налагащ поставените критерии за подбор да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а когато обществената поръчка има обособени позиции - с предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция, доколкото всяко лице, доставило поне един вид хранителен продукт или напитка ще покрива заложения критерий за подбор без значение дали продукта или напитката са включени в техническата спецификация за поръчката, а оттам - че е въведен критерий за подбор, който не е съобразен с предмета и обема на всяка от обособените позиции на процесната обществена поръчка. Във връзка с доводите в касационната жалба следва да се отбележи, че уредената в чл. 33, ал. 1 ЗОП възможност за участниците в процедурата да поискат разяснения относно условията на поръчката не може да замени изпълнението на задължението на възложителя в обявлението и документацията за участие да заложи ясни, непротиворечиви и съответни на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП и основните принципи на ЗОП, критерии за подбор, които да не въвеждат в заблуждение потенциалните участници при подготовката на офертите им за участие в процедурата. Поради това и отсъствието, както в случая, на поискани разяснения относно обсъждания критерий за подбор, е без правно значение за дължимата от Комисията проверка на неговата законосъобразност, както и за извършваната от настоящия съдебен състав, проверка за правилността на формираните от КЗК изводи в тази връзка. Правилно в оспореното решение на Комисията е констатирано и допуснато при откриването на обществената поръчка, нарушение на чл. 65, ал. 1 ЗОП, съгласно който кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. Така уредената законова възможност не може да бъде ограничавана от възложителя чрез въвеждането на изисквания относно характера на съществуващото между участника и третото лице правоотношение, каквото видно от данните по делото е залегнало в т. III.1.3.2. от обявлението и т. В.2. от утвърдената от възложителя документация. Не намират основание и оплакванията на касатора, относими към извода на Комисията за незаконосъобразност на акта за откриване на процедурата, поради въведената в т. 5.2 от документацията /респективно - в т. II.2.11 от обявлението за всяка ОП и в чл. 1.2 от проекта на договор/, опция 1, според която възложителят си запазва правото при необходимост да поръчва хранителни продукти и напитки, различни от изброените в техническата спецификация за обществената поръчка, с уточнението, че цената на опцията ще се заплаща по цени не по-високи от пазарната цена на съответните артикули извън техническата спецификация, като за целта изпълнителят представя ценова оферта, подлежаща на предварително одобрение от възложителя, а стойността на опцията представлява до 5% от общата прогнозна стойност на поръчката или сумата до 372 455.33лв без ДДС, разпределена по съответните обособени позиции. Предвид съдържанието на така въведената опция, правилни са изложените от КЗК мотиви, че има неяснота относно пазарната цена, по която същата ще се реализира и с която следва да се съобрази избраният за изпълнител участник при изготвяне на оферта за артикули, които не са включени в техническата спецификация на поръчката. Още повече, че съобразно чл. 5, ал. 1 ППЗОП, опциите по чл. 21, ал. 1 ЗОП са клаузи в договора, обхващащи очакванията на възложителя за възлагане на допълнителни дейности или количества от вече възложените с договора продукти, включени в техническата спецификация, но не и допълнителни продукти, които не са част от техническата спецификация на поръчката, и при уреждане на предпоставките и условията за реализирането на опциите е приложим чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП. В допълнение на изтъкнатите от Комисията в тази връзка, законосъобразни мотиви в подкрепа на извода за несъответствие на опцията за закупуване на допълнителни артикули с изискванията на цитираната по-горе разпоредба от правилника, и във връзка със заявените от касатора защитни аргументи е необходимо да се отбележи, че съгласно т. 111 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, възлагащите органи следва да имат възможност в отделните договори да предвиждат изменения на договора посредством клаузи за преразглеждане или за опция, но тези клаузи не следва, /както в разглеждания случай/ да им дават неограничена свобода. Предвид липсата на направено с документацията уточнение относно вложения от възложителя смисъл на понятието "индекс на инфлацията" и отсъствието на легално определение за него в приложимото законодателство, правилни са и направените от КЗК изводи за незаконосъобразността на въведената в т. 5.4 от документацията /съответно - в чл. 1.3 от проекта на договора и т. II.2.11 от обявлението за всяка ОП/, опция 3, поради нарушение на основния принцип за публичност и прозрачност, прокламиран с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Опцията касае актуализиране на стойността на договорите с индекса на инфлацията, но за потенциалните участници в процедурата, вкючително след дадените от възложителя по реда на чл. 33 ЗОП разяснения изх. 7336/26.06.2023 г., остава неясно въз основа на какъв точно показател и как ще се извършва актуализирането на цената на договора. Обосновани и правилни са и фактическите и правни констатации на КЗК за допуснато от възложителя при откриване на процедурата, нарушение на принципа за публичност и прозрачност и поради множеството налични в техническата спецификация на поръчката неточности, неясноти, вътрешни противоречия и неотносими изисквания, съгласно отменени или ирелевантни стандарти и нормативни актове, поставени към включените в спецификацията продукти /в т.ч. посочването на различни разфасовки за включени в спецификацията артикули "кори лазаня", "кифла с пълнеж", "мини закуски", "яйца, сосове, салати", "замразени плодове и зеленчуци, сладолед"; изискването артикул "кисело плодово мляко 2%" да отговаря на неприложим за него БДС 12:2010; изискването "агнешки дреболии /замразени/ от 1кг" и "агнешки дреболии /замразени/ от 10кг" да отговарят на неприложимия за тях БДС 553-86; изискването артикул "пчелен мед 100% натурален доза в разсфасовка не по-малко от 0.020кг" да отговаря на Наредбата за изискванията към пчелния мед, предназначен за консумация от човека, приета с ПМС 196/2002 г., отменена с ПМС 3/06.01.2023 г., обн., ДВ, бр. 4/13.01.2023 г., в сила от 28.01.2023 г. и неприложимия Регламент 135/2004 на Комисията от 27.01.2004 г. за допълнение на приложението към Регламент /ЕО/ 2400/96 за вписването на определени означения в Регистър на защитените наименования за произход и защитените географски указания; изискването артикул "орехови ядки" да отговаря на неприложимата спрямо него Наредба 16/28.05.2010 г. за изискванията за качество и контрол за съответствие на пресни плодове и зеленчуци; включването на артикул "кампари" в приложение 1.14 "Вино, пиво и алкохолни напитки" към техническата спецификация, но не и в самата спецификация/. Обосновани от данните относно съдържанието на проекта на договор и стандартизирания образец на договор за доставка на хранителни продукти, публикуван на сайта на Агенцията по обществените поръчки, /достъпен на адрес https://www2.aop.bg/obrazci-i-spisyci/standartizirani-dokumenti/ са и констатациите на КЗК, че липсва яснота кой е началният момент, от който започва да тече заложеният в проекта на договор срок от 24 часа за замяна на продуктите в случай на рекламация /съобразно чл. 4.3 - от направената рекламация или съобразно чл. 5.12 - от подписване на съответен протокол от страните или от издаването на протокол за осъществения от оторизиран орган, анализ/ и същевременно - за несъответствието на установения в проекта на договор срок за доставката при рекламация с посочения в стандартизирания образец такъв /съобразно чл. 5.11 от образеца/. В тази връзка правилно от КЗК е установено и нарушение по чл. 231, ал. 4, вр. ал. 5 ЗОП, според които възложителите са длъжни да прилагат стандартизираните изисквания и документите по ал. 3, като могат да не ги прилагат, изцяло или частично, но само ако това произтича от естеството на поръчката и в който случай са длъжни да посочат писмени мотиви, които се прилагат в досието на поръчката. Видно от данните по делото двете горепосочени императивни изисквания /за използване на стандартизирания образец, ако не - за излагане на писмени мотиви в тази връзка/, не са изпълнени от възложителя при определянето на срока на замяна в случай на рекламации и като цяло, относно посочената в проекта на договора процедура при констатирани недостатъци в доставените от изпълнителя продукти, което само по себе си налага извод за незаконосъобразността на атакуваното пред КЗК решение за откриване. Наред с горното, правилно КЗК приема, че в утвърдения с атакуваното пред нея решение, проект на договор, чл. 5.2, т. 25 и т. 36 са въведени изисквания за съответствие с отменени към датата на откриване на процедурата Наредба 4/2014 г. за специфичните изисквания към производството на суровини и храни от животински произход в кланични пунктове, тяхното транспортиране и пускане на пазара /отм. ДВ, бр. 36/0002021 г., в сила от 02.06.2021 г./, Регламент /ЕО/ 1028/2006 на Комисията от 23.05.2007 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент /ЕО/ 1028/2006 на Съвета относно стандартите за търговия с яйца /отменен, считано от 01.07.2008 г. с чл. 38 от Регламент /ЕО/ 589/2008 на Комисията от 23.06.2008 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент /ЕО/ 1234/2007 на Съвета относно стандартите за търговия с яйца/. По изложените съображения и мотивите на КЗК, споделени от настоящия състав при условията на субсидиарно приложимия в настоящото производство чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК, атакуваното решение на Комисията като правилно и при липсата на установени други негови пороци, съставляващи основания за отмяната му, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователно, а своевременно заявената претенция на пълномощника на ответника за присъждане на разноски е основателна. Независимо от това, съдът приема, че тъй като в представения списък на разноските се претендира присъждане на адвокатско възнаграждение в размер общо на 1 800лв, с представени доказателства за изплащането му към адвокатско дружество, но без данни за размера на адвокатския хонорар, изплатен само за един адвокат, /какъвто е дължим според приложимия във връзка с чл. 228 АПК, текст на чл. 143, ал. 1 АПК/, претенцията на ответника също като недоказана следва да бъде оставена без уважение. Поради това, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Във връзка със заявеното от касатора искане за намаляване размера на възложените с обжалваното решение на КЗК в негова тежест разноски като прекомерни, а оттам и за изменение на това решение в частта му за разноските, съдът приема, че по аргумент от чл. 217, ал. 2 ЗОП, същото не е родово подсъдно на Върховния административен съд, а е от компетентността на Комисията за защита на конкуренцията. Поради това, в тази й част - по искането на изпълнителния директор на ИА "ВКВПД" за изменение на оспореното решение на Комисията в частта му за разноските предвид тяхната прекомерност, касационната жалба следва да бъде изпратена на КЗК за произнасяне, по компетентност. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,