Решение № 266 от 17.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 773/2010 г.

Решение № 266 от 17.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 773/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Елияна Карагьозова Производството е образувано на основание искане на осъдения Д. Д. М. за възобновяване на вчнд № 231/2010 г. по описа на Бургаския апелативен съд и отменяване на постановеното по него решение № 208/03.11.2010 с което е потвърдено определение № 368/16.09.2010 г. по чнд № 780/2010 г. на Бургаския окръжен съд, поради допуснато нарушение на закона. Осъденият поддържа, че неоснователно съдът е отказал да приложи чл. 27, ал. 1 НК и да постанови частично изтърпяване на наказанието по нохд № 566/2010 г. на БОС, както и да се приложи чл. 25, ал. 3 НК и наказанието пробация, което търпял в срока на условното предсрочно освобождаване да бъде приспаднато от общото наказание. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на искането. Върховният касационен съд, за да се произнесе взе предвид следното: С определение № 368 от 16.09.2010 г. по нчд№ 780/2010 г. Бургаският окръжен съд по предложение на Бургаска окръжна прокуратура, на основание чл. 25, ал. 1 вр. с чл. 23, ал. 1 НК е определил на осъдения Д. Д. М. едно ОБЩО наказание - най-тежкото в размер на ДВЕ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА по присъди по нохд № 1295/2005 г. на РС-София, нохд № 7228/2005 г. на РС-София, нохд № 3244/2007 г. на РС-Бургас, нохд № 2550 на РС-Варна, нохд № 436/2000 г. на РС-Бургас и нохд № 15598/2007 г. на РС-София. Присъединил е към определеното общо наказание лишаване от свобода, наказанието ГЛОБА в размер на 1000 лева и наказанието лишаване от право да управлява МПС за срок от ЕДНА ГОДИНА, наложени по нохд № 436/2002 г. на РС-Бургас. На основание чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС е определил на М. първоначален ОБЩ режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. На основание чл. 25, ал. 2 НК ПРИСПАДНАЛ изтърпяното наказание по нохд № 2550/2003 г. на РС-Варна, нохд № 1295/2005 г. на РС-София, считано от 12.12.2003 г. На основание чл. 70, ал. 7 НК ПОСТАНОВИЛ осъденият Д. Д. М. ДА ИЗТЪРПИ отделно в Затворническо общежитие от ЗАКРИТ тип при първоначален СТРОГ режим НЕИЗТЪРПЯНАТА ЧАСТ от наложеното ОБЩО наказание по нчд№ 12/2005 г. на ОС-Бургас в размер на ДВЕ ГОДИНИ И ТРИ ДНИ остатък по допуснатото с определение от 29.08.2007 г. по нчд № 223/2007 г. на ОС-Бургас условно предсрочно освобождаване. С горното решение Бургаският апелативен съд е потвърдил определението. Искането е процесуално допустимо, подадено в срока по чл. 421, ал. 3 НПК. Разгледано по същество искането е НЕОСНОВАТЕЛНО: Д. за нарушение на материалния закон е обсъден от въззивния съд, който по реда на чл. 339, ал. 2 НПК е изложил съображения относно искането на осъдения за приложение на разпоредбата на чл. 27, ал. 1 НК по отношение на наказанието по нохд № 566/2010 г. на Бургаския окръжен съд. Съображенията на съда са правилни и съответни на обективните данни по делото. С определение по нчд№ 12/2005 г. влязло в сила на 21.02.2005 г. ОС-Бургас е наложил на М. ОБЩО наказание от ПЕТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА по присъди по нохд № 183/2003 г. и нохд № 244/2003 г. Видно от справка от Затвора чб. изтърпяването на общото наказание е продължило до 29.08.2007 г., когато с определение по нчд № 223/07 г. на ОС-Бургас на основание чл. 70 НК лишеният от свобода Д. М. е бил условно предсрочно освободен от изтърпяване на остатъка от две години и три дни. Съдът е определил изпитателен срок в размер на неизтърпения остатък от общото наказание и постановил мерки на пробационен надзор, които М. изтърпявал за период 29.08.2007 г. - 9.06.2009 г., когато е бил задържан с постановена мярка за неотклонение. С определение № 224 от 7.06.2010 г./л. 63/ ОС-Бургас е одобрил споразумение по нохд № 566/2010 г., с което Д. М. е осъден за извършено от м. януари 2009 г. до м. юни 2009 г. престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 2 НК на две години и два месеца лишаване от свобода и за извършено на 08.06.2009 г. престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК - на три месеца лишаване от свобода. Съдът определил на М. ОБЩО наказание от ДВЕ ГОДИНИ и ДВА МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА при строг режим на изтърпяване В искането си осъденият поддържа, че по отношение на това наказание следва да се приложи чл. 27, ал. 1 НК и той да бъде освободен от неговото изтърпяване. Д., е неоснователен. Деянията по нохд № 566/2010 г. са извършени след влизане в сила на горепосочените присъди и преди да изтече изпитателния срок по нчд № 223/07 г. По отношения на тях не са налице условията на чл. 25 вр. с чл. 23 НК, и наказанието от две години и три месеца лишаване от свобода не може да се включи в общата съвкупност, а следва да се търпи отделно. По отношение на това наказание не са налице и условията на чл. 27, ал. 1 НК. За да се присъедини наказанието лишаване от свобода по присъдата по нохд № 566/2010 г. следва М. да не е изтърпял наказанието по нчд № 223/07 г. Съгласно Тълк. Р 24/19.06.1969 г. по н. д. № 25/69 г. на ОСНК на ВС, както и Пост. № 7/27.06.1975 г на Пленума на ВС, изтърпяно наказание е само"действително изтърпяното", както и за "фактически" изтърпяно наказание се счита срокът на пребиваване на осъдения в местата за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Общото наказание по чнд № 12/2005 г. е изтърпяно от М. за времето от 12.12.2003 г. до 29.08.2007 г., през което е пребивавал в затвора-Б. /справка л. 100 от делото./. Остатъкът от две години и три дни по условното предсрочно освобождаване е наказание, което се активира на друго основание-това по чл. 70, ал. 7 НК. В този смисъл правилно е прието, че не са налице условията на чл. 27, ал. 1 НК и няма законово основание наказанието по нохд № 566 да се присъдени изцяло или частично към остатъка от наказанието по чнд№ 12/2005 г. Всъщност е налице отложено изтърпяване на остатъка от наказанието, което може да се реализира при хипотезата на чл. 70, ал. 7 НК. От друга страна, постановеното в чл. 70, ал. 7 НК, че освободеният предсрочно изтърпява отделно и неизтърпяната част от наказанието изключва възможността за присъединяване по чл. 27 НК. Аналогично е положението при отложеното изтърпяване на наказанията по реда на чл. 66, ал. 1 НК, което започва фактически да се търпи при условията на чл. 68 НК. Съгласно Р. № 66/21.02.1990 г. по н. д. № 623/89 г. 1 н. о. на ВС РБ, "в случаите, когато се прилагат разпоредбите на чл. 68, 69 и 69а НК общо наказание по чл. 27 НК не се определя. В тези случаи се прилагат специалните разпоредби на чл. 68 - 70 НК и наказанията се изтърпяват поотделно /Пост. 7/87 г. на Пл. ВС РБ/." Неоснователно е искането за приспадане по реда на чл. 25, ал. 3 НК на времето през което спрямо М. са били наложени пробационни мерки. Съгласно чл. 70, ал. 6 НК при условното предсрочно освобождаване в рамките на установения изпитателен срок, ...съдът "може да постанови една от пробационните мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1-4 ...". Определените по този ред пробационни мерки обаче не съставляват наказание пробация, наложено за извършено престъпление. В този смисъл липсва законово основание тяхното изтърпяване да бъде приспаднато по реда на чл. 25, ал. 3 НК от остатъка от две години и три дни лишаване от свобода. По изложените съображения тъй като при постановяване на решението Бургаският апелативен съд не е допуснал нарушение, особено съществено по смисъла на чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. с чл. 348, ал. 1 НПК искането за възобновяване на делото и отменяване на съдебния акт следва да се остави без уважение. Воден от горните мотиви, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение