Решение № 2000 от 27.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 12108/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма Околна среда 2021-2027 г. (ПОС), срещу Решение 3602 от 18.11.2024 г. на Административен съд - Велико Търново по адм. дело 784/2024 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение N-188/24.09.2024 г. на ръководителя на УО на ПОС, с което на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор от 14.06.2024 г. със Солар 8 ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП и чл. 56, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 3 и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Програма Околна среда 2021-2027 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение, поддържа, че доколкото възложителят не е съобразил възможността, за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, съвместното упражняване на дейностите в една обща процедура води до определяне на изключително високи изисквания, като по този начин необосновано се ограничава участието на икономическите оператори, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 46, ал. 1 ЗОП.

Сочи, че констатацията на ръководителя на УО на ПОС не е била в смисъл, че всички отделни дейности трябва да бъдат разделени в отделни обособени позиции, а напротив в уведомителното писмо е мотивирал конкретно необходимостта от разделяне на посочените дейности в две групи (обособени позиции), а именно: 1. услуги, свързани с организиране на събития, подготовка на рекламни спотове и осигуряване на излъчването им в радио - и телевизионни програми на регионални и национални канали, осигуряване на публикации в печатни и други медии и интернет портали (като дейностите основно могат да се групират, като услуга по извършване на комуникационна кампания) и 2. услуги за предпечатна подготовка, изработване и монтаж на 7 бр. рекламни пана и предпечатна подготовка, изработка и монтаж/наем на 3 бр. билборда (като дейностите основно могат да се групират, като изработка, доставка и монтаж на външна реклама). Счита, че групирането им в една поръчка е ограничително, тъй като предполага обединяване на различни доставчици и производители при подаване на офертата. Според органа услугите не са взаимнообвързани по такъв начин, че за качественото им изпълнение да е необходимо комплексното им изпълнение.

Твърди, че посочените мотиви за неразделяне, представляват констатация на възложителя, но не обуславят връзката между констатацията и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции или реални причини по смисъла на изречение второ на чл. 46, ал. 1 ЗОП, като твърдените пречки за необособяване на отделни позиции са изцяло свързани с организация на изпълнението и администриране на договорите от страна на самия възложител, а не с предмета на поръчката.

По отношение на второто констатирано нарушение касаторът поддържа установената в акта фактическа обстановка за извършено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП.

Според касатора не може да се приеме, че в представената таблица в техническото предложение на участника, на стр. 11 от същото, в графите Технически ресурс и Срок за изпълнение, може по тълкувателен път да се изведе информация, че всяка една от предложените дейности е декомпозирана на отделни последователни задачи. Поддържа твърденията в акта за липса на информация относно декомпозирането на отделни последователни задачи за дейности Създаване и поддържане на информационна база данни, Организиране и провеждане на Брифинги, Доставка и монтаж на Мобилен информационен пункт и Публикации в регионални печатни медии, както и липса на срок за изпълнение на всяка отделна задача.

Счита за неправилни твърденията на съда по отношение извода за неравно третиране на участниците. Твърди, че в конкретния случай, комисията за оценка не е приложила изискванията към изготвянето на техническото предложение еднакво спрямо всички участници.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна, ако не е съобразено с действителната фактическа и правна сложност на делото.

Ответникът по касационната жалба Община Велико Търново, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски въз основа на представен списък.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 23.04.2024 г. между УО на ПОС и Община Велико Търново е сключен Административен договор Д-34-37 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект За по-чист въздух в община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи, на стойност 25 726 909,32 лв.

На 26.12.202 г., с решение на кмета на Община Велико Търново, е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Провеждане на комуникационни кампании за населението на община Велико Търново в рамките на проект За по-чист въздух в община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи, финансиран по процедура BG16FFPR002-5.001 За по-чист въздух! по приоритет 5 Въздух на Програма Околна среда 2021-2027 г..

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/336923.

14.06.2024 г. между Община Велико Търново и Солар 8 ЕООД е сключен Договор C146480 с предмет Провеждане на комуникационни кампании за населението на община Велико Търново в рамките на проект За по-чист въздух в община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи, финансиран по процедура BG16FFPR002-5.001 За по-чист въздух! по приоритет 5 Въздух на Програма Околна среда 2021-2027 г., на стойност 169 500,00 лв. без ДДС.

На 15.08.2024 г. Община Велико Търново е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 28.08.2024 г. Община Велико Търново представя възражение.

На 24.09.2024 г. с Решение N-188, ръководителят на УО на ПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), определя на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021 - 2027 г. разходи по сключения договор от 14.06.2024 г. със Солар 8 ЕООД, за нередности за следните нарушения:

1. Необосновано неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции (изложени са формални мотиви) - в нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

2. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП и чл. 56, ал. 2 ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е приложена Заповед РД-772 от 02.09.2024 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на издателя на акта за ръководител на УО на ПОС.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон.

По отношение на първото констатирано от органа нарушение, съдът приема, че формалното осъществяване само по себе си на две дейности в рамките на една поръчка не може механично да се оповести като ограничително за участниците. След анализ на включените дейности по проекта и предвидените цели, съдът приема, че предметът на поръчката не може и не следва да бъде разделен на отделни позиции, доколкото информирането на населението се предвижда да се направи посредством комуникационна кампания, която представлява единен и взаимосвързан процес, а работата на повече от един оператор е в разрез с общата концепция и трудно осъществима, поради множеството информационни фрагменти, които са последователни и свързани. Обоснован е извод, че възложителят не е допуснал изкуствено разделяне на обществената поръчка, като по арг. на чл. 46, ал. 1 ЗОП е изложил ясни и целесъобразни причини за неразделянето й.

По отношение на второто нарушение съдът приема, че в посочената информация в графите Технически ресурс" и Срок за изпълнение" в офертата на дружеството избрано за изпълнител, задачите са достатъчно ясно и детайлно описани, но в схематичен вид, като същите са разбити на елементи. На следващо място, по отношение на втората констатация на органа, съдът приема, че е предварително известно на всички участващи в обществената поръчка, че срокът за изпълнение на всяка една от дейностите, се определя във възлагателно писмо, и че изпълнителят се задължава да изпълни дейностите по всяка конкретна заявка на възложителя след предварително съгласуване с него, като изпълнението следва да се базира на времеви график отново поради изискванията и структурата на самия проект За по-чист въздух" и спецификите на неговите дейности.

Според съда не кореспондира с доказателствата по делото, твърдението на органа за неравно третиране на участниците.

Въз основа на горното съдът приема акта за незаконосъобразен и го отменя.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето и на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност обаче има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

От правна страна, видно от правната квалификация на нарушението, органът приема наличие на две самостоятелни нарушения на чл. 46, ал. 1 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 ЗОП. От фактическа страна органът обосновава твърдените нарушения, като приема, че с факта на неразделяне на обществената поръчка, поставените от възложителя изисквания се явяват ограничаващи конкуренцията и възпрепятстващи участието на икономическите оператори, които могат да изпълнят част от предмета на поръчката, съгласно своите технически възможности и капацитет, а от друга страна сочи необоснованост на мотивите за неразделяне на поръчката.

Така формулираните фактически констатации са неясни и противоречиви. От мотивите на органа не става ясно какво е твърдяното нарушение. Липсата на ясни фактически основания за издаване на оспорения акт не само лишава адресата на акта от право на защита, но и прави невъзможен съдебния контрол за законосъобразност, както правилно приема и първоинстанционният съд.

С оглед изложеното изводът на административния орган, за наличие на нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилен.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП и чл. 56, ал. 2 ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Съгласно Документацията за участие (стр. 30 - 31) и Техническата спецификация (стр. 14 - 15), участниците следва да представят предложение за изпълнение на дейностите със следното съдържание и със следните елементи:

Предложение относно разпределение на ресурсите и организация на екипа - В тази част от разработката, следва да се представи разпределението на ресурсите за изпълнение на дейностите, част от предмета на поръчката; организация на работа на екипа; разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно планираните дейности. За всяка дейност, трябва да е дефиниран необходимият човешки ресурс (ключови и по преценка на участниците неключови експерти с посочване на функция) за изпълнението.

Всяка една от предложените дейности е декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача е посочен отговорен/ни експерт/и и срок за изпълнението на задачата. Дефинирани са предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременно изпълнение на отделните задачи, така че да доведат до постигането на очакваните резултати от дейността, (под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделно лице/лица и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати).

От фактическа страна административният орган приема, че техническото предложение на изпълнителя не отговаря на посочените по-горе изисквания на възложителя. При преглед на техническото предложение на избрания за изпълнител участник, ръководителят на УО на ПОС е установил, че в техническото си предложение участникът няма информация относно декомпозирането на отделни последователни задачи за отделни дейности. На следващо място, според органа, за отделните дейности, които са декомпозирани на отделни последователни задачи не е посочен срок за изпълнение на нито една декомпозирана задача.

Тези изводи са неправилни и не обосноват твърдяната нередност.

Видно от техническото предложение на участника, избран за изпълнител, в част Отговорности на членовете на екипа и План-график за изпълнение на поръчката, е видно, че е налице информация относно декомпозирането на отделни последователни задачи за следните дейности: Създаване и поддържане на информационна база данни ", Организиране и провеждане на Брифинги, Доставка и монтаж на Мобилен информационен пункт" и Публикации в регионални печатни медии". Информацията е представена в табличен вид в техническото предложение.

Видно от посочената информация в графа Технически ресурс цитираните задачи са декомпозирани в схематичен вид. Първоинстанционният съд е направил подробен анализ на техническото предложение, като изводите му са правилни и обосновани.

Следва да се посочи, че видно от процесното изискване целта на възложителя за декомпозиране на дейностите е да се придобие представа какво ще включва всяка основна дейност като елементи, и по-точно какво ще предложи като изпълнение участникът. Предложението за изпълнение на дейностите и организацията на работа, която ще приложи при изпълнение на обществената поръчка е решение на всеки един участник и доколкото в предварително обявените условия съобразно техническата спецификация, в ценовото предложение и в проекта на договора, възложителят сам е декомпозирал задачите до степен, в която да иска единична цена за конкретна дейност и поддейност, то възприятието на участника и предложената декомпозиция на дейностите се възприема, като минимална и отговаряща на изискванията. Още повече, че възложителят е дефинирал какво следва да се разбира под задача, което е изпълнено от участника, както правилно приема първоинстанционният съд.

Неправилен е и изводът на органа, че в техническото предложение на участника не се съдържа срок за изпълнение на всяка отделна задача.

Съгласно предварително обявените условия в Техническата спецификация, точка IV. Ред за възлагане, отчитане и приемане на изпълнението на дейностите. 1. Възлагане на дейностите е посочено, че възлагането на дейностите или част от дейностите се извършва след заявка във вид на възлагателно писмо, като срокът за изпълнение на всяка една от дейностите, се определя в писмото. Изпълнителят се задължава да изпълни дейностите по всяка конкретна заявка на възложителя след предварително съгласуване с него.

Освен това, видно от графа срок за изпълнение в офертата на участника, за всяка дейност е посочен срок за изпълнение на дейността, какъвто е и срокът за изпълнение на всяка задача, включена в конкретна дейност.

Първоинстанционният съд е направил подробен анализ на техническото предложение на участника досежно срока за изпълнение, като изводите му за липса на твърдяното нарушение са правилни и обосновани.

Констатациите на органа, че е допуснато неравно третиране на участниците в процедурата не попадат в обхвата на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което са неотносими към твърдяната нередност и не следва да бъдат обсъждани.

С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен и решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Община Велико Търново направените пред касационната инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на 100,00 лв. за всяка съдебна инстанция, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Претендираните от ответника разноски за първоинстанционното производство са му присъдени с обжалваното решение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,