Решение № 3189 от 6.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8601/2012 г.

Решение № 3189 от 6.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8601/2012 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от "Би ейч еър" ООД гр. София срещу заповед № РД-08-293/23.05.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, с която е отменена предишна негова заповед № РД-08-95 от 21.02.2012 г. за откриване на конкурс за достъп до пазара на въздушни превозвачи за придобиване на право на назначаване с цел експлоатация на линията за търговски въздушен превоз, договорена със Спогодбата за въздушни съобщения между правителството на Република България и правителството на Руската федерация, подписана на 26.11.1997 г., ратифициран със закон /обн. ДВ, бр. 27 от 1998 г./, с назначени превозвачи: Авиокомпании: "Хемус Ер" / писмо с рег. № 45-13-104 от 28.12.2000 г. и Протокол между въздухоплавателни власти от 20.02.2004 г./, "България ЕР" /Решение № 758 на Министерския съвет от 15.11.2002 г. и Протокол между въздухоплавателни власти от 20.02.2004 г./, "Авиокомпания България" ЕАД /Решение № 821 на Министерския съвет от 24.11.2003 г. и Протокол между въздухоплавателни власти от 20.02.2004 г./. Подробни съображения се излагат в жалбата и в писмени бележки. Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Представя писмени бележки. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В оспорената заповед са изложени мотиви, че заповедта за откриването на конкурс за достъп до пазара на въздушни превозвачи по линията София- Москва е с предмет, който не съответства на договореностите между въздухоплавателните власти на двете страни, съдържащи се в протоколи от консултации между тях по прилагане на Спогодбата за въздушни съобщения между правителството на Република България и правителството на Руската федерация /Спогодбата/. Последните консултации между въздухоплавателните власти на Република България и Руската Федерация са проведени в периода 26 - 27 януари 2012 г., като в т. 2 от протокола, отразяващ постигнатите договорености, е посочено, че страните се договарят да увеличават количеството на назначените въздушни превозвачи между двойка градове до два назначени превозвача за всяка от договарящите страни в пределите на установените честоти. Тази договореност влиза в сила от датата на влизане в сила на протокола за изменение на спогодбата. Протоколът за изменение на спогодбата ще влезе в сила от датата на получаването на последната от дипломатическите ноти, които договарящите страни се уведомяват една друга за изпълнението на техните конституционни изисквания за влизане в сила на международни договори /чл. 18, във връзка с чл. 21 от спогодбата/, което до настоящия момент не е извършено. С оглед обстоятелството, че цитираната договореност по т. 2 от протокола от 26 - 27 януари 2012 г. не е влязла в сила, приложими са договореностите от протокола от 28 октомври 2010 г., които утвърждават договореностите от 23 октомври 2008 г. относно възможността за назначаване на един превозвач на въздушна линия между двойка градове. За назначаване на повече от едно въздухоплавателно предприятие следва да има изрична отделна договореност между въздухоплавателните власти. Във връзка с изложеното и предвид разпоредбата на § 5 от Наредба № 847 от 15.01.2010 г. за въвеждане на национална процедура за достъп до пазара на въздушни превозвачи на Общността, установени в Република България, по въздушни линии, договорени съгласно международни договори на Република България с държави извън Европейския съюз, поради липса на влязла в сила договореност за назначаване на втори превозвач към настоящия момент, конкурсът за достъп до пазара следва да бъде открит след влизане в сила на договореностите по т. 2 от протокола от 26 - 27 януари 2012 г., поради което заповед № РД-08-95 от 21.02.2012 г. е отменена. Отменената заповед за откриване на конкурса е издадена във връзка с подадено заявление от "Би ейч еър" ООД вх. № 55-10-2/10.01.2012 г. и доклад на генералния директор на Главна дирекция "Гражданска въздухоплавателна администрация", с които се предлага откриване на конкурс по реда и условията на Наредба № 847 от 15.01.2010 г., поради което дружеството има правен интерес да обжалва заповед № РД-08-293/23.05.2012 г., с която е отменена заповедта за откриване на конкурса. В заповедта неправилно е посочено като правно основание за издаването й разпоредбата на чл. 156, ал. 1 и 2 АПК. Административният орган заявява, че е оттеглил оспорения акт, но разпоредбата на чл. 156 АПК касае оттегляне от страна на административния орган на оспорен пред съда акт, при образувано съдебно производство относно този акт, със съгласието на останалите ответници. Установява се, че по жалба на "България Ер" АД срещу заповед № РД-08-293/23.05.2012 г., с която е открит конкурсът е образувано адм. д. № 5482/2012 г. на Върховния административен съд. По делото не е конституирано и участвало като страна "Би ейч еър" ООД във връзка, с чието заявление е издадена заповедта за провеждане на конкурса. В хода на това съдебно производство е издадена заповед № РД-08-293/23.05.2012 г., с която е отменена заповедта за откриване на конкурса. С влязло в сила определение от 29.05.2012 г. по адм. д. № № 5482/2012 г. на Върховния административен съд, жалбата на "България ЕР" АД е оставена без разглеждане и производството по делото е прекратено поради липса на правен интерес. Ако е било налице оттегляне на първоначално издадената заповед, то е станало без знанието и съгласието на заинтересованото лице, поради което оттеглянето на административния акт не може да му се противопостави, тъй като не е извършено оттегляне на административния акт в съдебно производство, в което да е участвала заинтересована страна "Би ейч еър" ООД. Оттегляне на акта по чл. 156 АПК може да се осъществи само в съдебно производство, с участието на заинтересованото лице "Би ейч еър" ООД. В случая оттеглянето на заповедта не е извършено в съдебно заседание, като основание за прекратяване на съдебното производство, а извън процеса, поради което не са възникнали последиците от оттегляне на акта. Независимо, че не е налице посоченото в заповедта основание по чл. 156 АПК, следва да се прецени с оглед изложените фактически обстоятелства за издаване на заповед № РД-08-293/23.05.2012 г., с която е отменена заповедта за откриване на конкурса, изложени ли са и налице ли са фактически основания по чл. 99, т. 1 и 2 АПК, мотивирано ли е и налице ли е съществено нарушение на някое от изискванията за незаконосъобразността на акта или са открити нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаване на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страната в административното производство. Може да се приеме, че с оглед изложените доводи за издаване на заповед № РД-08-293/23.05.2012 г., административният орган е приел, че съществено е нарушено изискване за законосъобразността й, поради което следва да се извърши преценка дали е налице посоченото фактическо основание за издаване на заповедта. Неправилното посочване на правното основание не е самостоятелно основание за отмяна на акта. Основанието за отмяна на заповед № РД-08-95 от 21.02.2012 г. е противоречието на предмета на отменената заповед с договореностите между въздухоплавателните власти на РБ и Руската Федерация относно броя назначени превозвачи по всяка от линиите /между всяка двойка градове/. Това изискване е изрично посочено в забележка № 5 от Спогодбата, съгласно която "количеството на назначените превозвачи по всяка договорена линия се определя съгласувано между въздухоплавателните власти на договарящите страни. Министърът сочи, че към към момента са в сила договореностите от протокола от 28 октомври, който дава възможност за назначаване на един превозвач на договорена въздушна линия между всяка двойка градове. Според жалбоподателя, предметът на отменената заповед, с която се предлага откриването на пет конкурса за договорените в спогодбата линии съответства на разпоредбите на Спогодбата, а министърът тълкува неправилно нейните разпоредби. Договорените линии, т. е. маршрутите, по които ще се експлоатират въздушни линии от назначеното въздухоплавателно предприятие /я/ на РБ са посочени Раздел 1 от Спогодбата. Договорените линии могат да са повече от пет на брой: София - Москва, София - Санкт Петербург, Бургас - Москва, Бургас - Санкт Петербург, Варна - Москва, Варна - Санкт Петербург. Общият принцип, установен в чл. 3, ал. 1 от Спогодбата е, че всяка договаряща страна има право да назначи едно или няколко въздухоплавателни предприятия за експлоатация на всички договорени линии по определените маршрути, като уведоми за това писмено другата договаряща страна, от което следва, че могат да бъдат назначени най-малко, толкова въздухоплавателни предприятия, колкото е броят на договорените линии. Ограничения могат да съществуват единствено за броя на предприятия, които могат да бъдат назначени по отделна линия, съгласно забележка № 5 от спогодбата /например за маршрута София - Москва/. Ако има подобни ограничения се провежда конкурс, съгласно чл. 6, във вр. с чл. 8, ал. 2 от Наредба № 847 от 15.01.2010 г. Излагат се доводи, че ако е налице ограничение за назначаване само на един превозвач за всяка една от договорените линии, то следва, че не само могат да бъдат назначени толкова предприятия, колкото е броят на договорените линии, но и откритите конкурси също могат да съответствуват на броя на маршрутите, т. е. няма пречка да са пет, няма пречка едно предприятие да заяви участие за всеки конкурс по отделните линии и да бъде назначено за превозвач. Ответникът посочва, че е правилен извода на жалбоподателя, че съгласно Спогодбата за въздушни съобщения между правителството на Република България и Руската Федерация, по нея могат да бъдат назначени най-малко толкова въздухоплавателни предприятия, колкото е броят на договорените линии и че при наличие на ограничения за назначаване по отделна линия, за определяне на превозвач по нея следва да бъде проведен конкурс по наредбата. Но в жалбата не е отчетено обстоятелството, че конкурсът е открит за една определена линия София - Москва, по която има вече назначен превозвач и възможността за назначаване вече е изчерпана. С решение № 758 на министерския съвет от 15.11.2002 г. по спогодба с Руската Федерация е назначен въздушен превозвач "България Ер" АД /с предишно наименование "Балкан Ер Тур" ЕООД/, което включва линията София - Москва. В този случай, с оглед разпоредбата на чл. 34 и § 5 от Наредба 847 /обн. ДВ, бр. 8 от 2010 г./ е невъзможно откриването на нов конкурс, ако не са изпълнени някои от условията и не е реализирана процедура по оттегляне /отмяна/ на назначението. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Спогодбата за въздушни съобщения между правителството на Република България и правителството на Руската Федерация всяка договаряща страна има право да назначи едно или няколко въздухоплавателни предприятия за експлоатация на договорените линии по определените маршрути, като уведоми за това писмено другата договаряща страна. В забележка № 5 от приложението към Спогодбата е уточнено, че броят на назначените превозвачи по всяка една от договорените линии се определя след съгласуване между въздухоплавателните власти на договарящите страни. На среща между оправомощените представители на страните, отразена в протокол от 23.10.2008 г., страните са потвърдили, че при определяне на превозвачите се прилага "режим на еднозначност при експлоатацията на редовните линии и режим на многозначност на назначаване на страната". Ответникът посочва, че въз основа на Спогодбата могат да бъдат назначени повече от едно въздухоплавателни предприятия, като ограничение в броя на предприятията е поставено единствено по отношение на експлоатацията на отделна въздушна линия. Жалбоподателят неправилно е възприел предмета на заповед № РД-08-95/21.02.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. С нея е открит конкурс за достъп за една определена линия София - Москва /т. I. 2 от заповедта/, а не както е посочено в жалбата - пет конкурса за договорените в спогодбата линии. Ответната страна посочва, че със заповед № РД-08-390/10.08.2007 г. на министъра на транспорта на "Уиз Еър България Еърлайнс" ЕАД е възложена експлоатацията на линията Москва - София, но назначението не е одобрено по реда на чл. 3 от Спогодбата. Съгласно т. 1, б. г/ от Протокола за взаимно разбирателство между въздухоплавателните власти на договарящите страни на превозвача е отказано предоставянето на експлоатационно разрешение от руската страна. В документа е посочено, че една от причините за отказа е неспазването на реда за назначаване според процедурата, определена в Забележка № 5 от Приложението към Спогодбата, т. е. липсва съгласуване между страните за увеличаване на броя на назначените превозвачи по конкретната линия. Съобразно изискванията на Спогодбата към момента на издаване на обжалваната заповед експлоатацията на линията Москва - София се извършва единствено от определеното от договарящите страни въздухоплавателно предприятие "България Ер". Жалбоподателят посочва, че руските власти са отказали назначението, тъй като Уиз Еър не отговаря на изискванията за назначаване по чл. 3, т. 5 от Спогодбата. Съгласно § 5, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби на Наредба № 847 от 15.10.2010 г., правата, предоставени преди влизане на наредбата в сила, се упражняват в съответствие с изискванията на наредбата и могат да бъдат отменени на посочените в нея основания. Назначаването на "България Ер" АД е в съответствие с нормативните изисквания към момента на назначаването и би могло да бъде отменено при настъпване на някое от обстоятелствата по чл. 32 и чл. 34, ал. 5 от наредбата. Подаденото от "Би ейч еър" ООД предварително заявление не представлява оспорване по смисъла на чл. 34, ал. 1 от наредбата. Жалбоподателят се позовава на чл. 3 от Регламент (ЕО) № 847/2004 на Европейския парламент и на съвета от 29 април 2004 г. за преговорите и прилагането на споразуменията относно въздухоплавателните услуги между държавите-членки и трети страни, държава-членка не сключва никакво ново споразумение с трета страна, което води до намаляването на броя на въздушните превозвачи на Общността, които съгласно съществуващите разпоредби, могат да бъдат определени да осигуряват услуги между тяхната територия и тази трета страна, независимо дали става дума за целия пазар на въздушни превози между двете страни или въз основа на конкретни двойки градове. Дори да се приеме, че действителното правно основание за издаване на акта е чл. 99, т. 1 АПК, то не е спазено изискването на чл. 103 АПК в производството по възобновяване, административният орган да конституира служебно като страна в производството третите лица, придобили права от административния акт, което съществено нарушение на административнопроизводствените правила е основание за отмяна на акта. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ, Върховният административен съд, Седмо отделение,