Решение № 5908 от 17.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12767/2020 г.

Решение № 5908 от 17.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12767/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Ансара Медия" ООД срещу решение № 4817 от 09.09.2020 г. по адм. д. № 812/2020 г. на Административен съд С.- град, с което отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 126/16.10.2019 г. на председателя на Патентното ведомство, в обжалваната част, с която е потвърдено решение на опозиционния състав от 17.12.2018 г. за отхвърляне на подадената от "Ансара Медия" ООД опозиция вх. № 1344106/30.03.2017 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 141722 accella digital, словна. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Процесуалният представител на Патентното ведомство счита жалбата за неоснователна, представя писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение от насрещната страна, евентуално счита, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 84, ал. 5 ЗМГО. Сочи, че в хода на административното производство "Ансара Медия" ООД е представила множество материали, с цел доказване използването на заявената марка с вх. № 141722 accella digital, словна, като сред доказателствата за използване на процесната марка са: разпечатка от сайта www. accelladigital. com, разпечатка на регистрацията на домейна от интернет сайта accelladigital. com, разпечатки от различни статии и публикации в интернет, фактури за регистрация на домейн accelladigital. com, както и за услуги, заплатени на Google за използване на приложенията от accelladigital. com, фактури за извършени услуги - управление на адуърдс акаунт и месечни комисионни, декларации от клиенти, разпечатки от електронна комуникация, справка от посещаемостта на сайта www. accelladigital. com и други, но създаването и поддържането на домейн с наименование www. accelladigital. com по себе си не представлява търговско използване на словния елемент accella digital като знак за обозначаване на услугите, които ще бъдат предлагани чрез сайта, а осигурява само възможност на потребителите да използват цитирания уебсайт. В съдебната фаза на производството са представени три заповеди за определяне на представител на дружеството за участие в различни мероприятия, договор и анекс за извършване на услуга с "Евро лед" ЕООД, договор за извършване на услуга с "Доместина" ООД, три броя фактури за подновяване на домейн "accelladigital. com" (за периода 2015 г. -2019 г.), декларация от "Озон Ентъртеймънт" АД, фактури от мобилния оператор "Теленор България" ЕАД за 2019 г., но с представените три заповеди, макар относими към релевантния период (преди 01.06.2016 г.) управителят И. М. упълномощава себе си да представлява дружеството "Ди Ес Онлайн" ЕООД (понастоящем "Ансара Медия" ЕООД) като рекламна агенция "accella digital" на различни събития. Използването на словния елемент "accella digital" не установява знака като марка, а е използван като идентификация на субект, освен това моментът, в който се представят тези доказателства, създава съмнение относно достоверността им. Декларацията от "Озон Ентъртеймънт" АД е частен документ с ниска доказателствена стойност. Съдът правилно не кредитирал представените фактури от мобилния оператор "Теленор България" ЕАД, които са предоставени, за да се докаже, че посоченият телефонен номер в сайта www. accelladigital. com е собственост на дружеството "Ансара Медия" ООД и съответно дружеството предоставя услугите, посочени в сайта. Счита, че тези фактури са неотносими тъй като не попадат в релевантния период от време по отношение на спорния по делото предмет използвана ли е нерегистрираната марка " accella digital" от "Ди Ес Онлайн" ЕООД (понастоящем "Ансара Медия" ЕООД) преди 01.06.2016 г. Ответната страна Т. Т. не е взел становище в съдебните производства. Пред ПВ е възразявал, че не са представени доказателства знакът да е използван oт опонента "Ансара Медия" ЕООД, а фактът, че И. М. е управител на това дружество, не води до извод, че упражнявайки дейност, я е извършвана от името на "Ансара Медия" ЕООД, тъй като е съсобственик и управител в част от релевантния период и на друго дружество "Ад Академи" ООД, БИК[номер], а в декларациите от трети лица се сочи, че И. М. работи през пазара на търговски дружества, но не е ясно колко и кои са тези дружества. Дружество с наименование Аксела Диджитал ЕООД, с изписване на латиница ACCELLA. DIGITAL LTD, с ЕИК[ЕИК] е регистрирано в България през 2016 г., но не е ясно дали И. М. има връзка с него. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срок по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Производството пред административния орган е образувано по подадена опозиция № 1344106/30.03.2017 г. от "Ансара Медия" ООД срещу регистрацията на марка с вх. № 141722/01.06.2016 г. "accella digital", словна за заявените услуги от класове 35, 41 и 42 от МКСУ, основаваща се на чл. 38 б, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2, във връзка с ал. 6 от ЗМГО (отм.);. Изложени са твърдения, че опонентът е действителният притежател на марката на територията на Република България преди 01.06.2016 г., подал е заявка за регистрация на марка с вх. № 145636 accella digital, словна, заявена за услуги от класове 35, 41 и 42 от МКСУ, като под фирменото наименование "Ди Ес Онлайн" ЕООД от 14.05.2013 г. до 03.11.2016 г. е използвал нерегистрираният знак за предоставяне на услуги, идентични на заявените чрез сайта www. accelladigital. com, като и чрез реклама на марката от страна на представляващия дружеството на семинари и конференции и чрез страница на социалната мрежа Фейсбук. С решение № 126 от 16.10.2019 г. председателят на Патентното ведомство е отхвърлил жалбата и потвърдил решение от 17.12.2018 г. на състав по опозиции, с което е отхвърлена опозиция с вх. № 1344106/30.03.2017 г. срещу регистрацията на марка вх. № 141722 accella digital, словна. Прието е, че има доказателства, че до 18.05.2019 г. "Ди Ес Онлайн" ЕООД е предоставяло на трети лица, срещу заплащане и месечни комисионни, услугите: "управление на адуърдс акаунт" (за определени периоди от време), "индивидуапно обучение за Google Ad Words реклама", "организиране на рекламни кампании", "изработка на рекламни материали", които са идентични и сходни на услугите от класове 35 и 41, за които е заявена атакуваната марка с вх. № 141722 accella digital, словна, но няма представени доказателства, че тези услуги са предоставяни от "Ди Ес Онлайн" ЕООД под знак, който представлява или включва словния елемент "accella digital'"', следователно до 18.05.2015 г. не е налице търговско използване на нерегистрирана марка ассеlla digital. В периода от 19.05.2015 г. до 01.06.2016 г., датата на заявяване на атакуваната марка с вх. № 141722, е функционирал уеб сайт acceliadigital. com, чрез който са предлагани от дигитална агенция Ассеlla Digital услуги за трети лица, свързани с използването на Google Apps, които попадат в обхвата на услугите на атакуваната марка. От представените доказателства не става ясно коя фирма стои зад дигиталната агенция, т. е. не е ясно кое е лицето, което използва този сайт. Твърдението на жалбоподателя, че дейността на агенцията е свързана само с дейността на И. М. като едноличен собственик на "Ди Ес Онлайн" ЕООД е прието за некоректно. Регистрацията на уеб сайта действително е направена от "Ди Ес Онлайн" ЕООД, но плащането за работа с приложенията Google Apps за 8, 9 и 10 работни места, т. е. плащането за използването на Google Apps за работа, чрез уеб сайта accelladigital. com през този период, е осъществено от "Лоджик Груп" ЕООД, а не от "Ди Ес Онлайн" ЕООД. В представените визитки, снимка на офис и страници на дигиталната агенция АссеllaDigital е използван знакът ©cceliadigital, който включва словния елемент "accella digital", но този знак не се свързва с услуги, предлагани през този период от дружеството "Ди Ес Онлайн" ЕООД. Във визитките И. М. е представена като съосновател на агенцията, но не е ясно кой е другият съосновател и дали тя представлява "Ди Ес Онлайн" ЕООД или "Ад Академи" ООД. По същото време, видно от направената справка от Търговския регистър, И. М. е съдружник, заедно със С. Д. и К. Ж., в друга фирма "Ад Академи" ООД и нейният съдружник С. Д. на 18.05.2016 г. е регистрирал фирма Аксела Диджитал ЕООД, с предмет на дейност Интернет маркетинг и реклама, оптимизация на уеб сайтове, консултантска дейност. Представените доказателства, свързани с консултантската и обучителна дейност на И. М., в периода от 19.05.2015 г. до 01.06.2016 г., като представител на дигиталната агенция Ассеlla Digital, също не показват извършване на тези услуги от името на "Ди Ес Онлайн" ЕООД. Услугите, предлагани за трети лица от дигиталната агенция Accella Digital в уеб сайта acceiladigital. com попадат в списъка на услугите от клас 35 и 41, за които е заявен нерегистрираният знак, но не могат да се свържат еднозначно с едно единствено юридическо лице, а именно е "Ди Ес Онлайн" ЕООД/"Ансара Медия" ООД. Въпреки огромния обем на представените доказателства, фактически няма представени такива, които действително показват, че именно жалбоподателят "Ди Ес Онлайн" ЕООД, преди 01.06.2016 г., е предоставял услуги под нерегистрирания знак accella digital на трети лица срещу заплащане. Съдът приел, че нерегистрираната марка "accella digital" е идентична със атакуваната марка с вх. № 141722 "accella digital", налице е и пълно съвпадение между заявените услуги от класове 35, 41 и 42 от МКСУ и е спорно дали подалият опозицията е използвал нерегистрираната марка "accella digital" за означаване на предлаганите от него услуги от класове 35, 41 и 42 от МКСУ по-рано от датата на заявяване на атакуваната марка, а именно: преди 01.06.2016 г. Приел, че част от представените доказателства, обосновават извод, че до 18.05.2019 г. "Ансара Медия" ООД с предишно фирмено наименование "Ди ЕС Онлайн ЕООД е предоставяло на трети лица срещу заплащане услугите от класове 35 и 41, а именно: управление на адуърдс акаунт, индивидуално обучение за Google AdWords реклама, организиране на рекламни кампани и изработка на рекламни материали, но липсват доказателства тези услуги да са били предоставяни под знак, който изцяло представлява или включва в съдържанието си словния елемент "accella digital". От част от приложените по делото писмени доказателства се установява, че през периода 19.05.2015 г. до 01.06.2016 г. е функционирал уебсайт accelladigital. com, чрез който са предлагани услуги за трети лица, свързани с използване на Google Apps, които попадат в обхвата на услугите на атакувана марка. Направил извод, че тези услуги са предлагани от името на Дигитална агенция Аccella digital, а не от името на "Ансара Медия" ООД /"Ди Ес Онлайн" ЕООД/ поради което липсват доказателства лицето, което претендира права върху нерегистрираната марка да е неин действителен притежател, да упражнява фактическа власт върху нерегистрираната марка и тя се свързва с него. Представените в хода на съдебното производство три броя заповеди за определяне на представител на дружеството за участие в различни мероприятия, макар и издадени в относимия период не доказват използването на словния елемент "accella digital", като марка - знак, означаващ услугите на едно лице, използването на този словен елемент в случая е за идентификацията на даден субект, а именно: рекламна агенция accella digital. Представените фактури от мобилния оператор "Теленор България" АД приел за неотносими, тъй като не попадат в периода преди 01.06.2016 г., а декларацията от представляващия "Озон Ентъртеймънт" АД, като частен документ, удостоверяващ изявлението на едно лице, отнесена към другите писмени доказателства и оглед момента на нейното депозиране от оспорващия не може да обоснове извод за действителното използване на марката от оспорващия. Решението е неправилно. Основателно е твърдението, че съдът не е обсъдил част от представените пред него като доказателства, а именно договор за извършване на услуга с Доместина ЕООД от 17.11.2015 г., над заглавието на който е изписано ACCELLA DIGITAL, домейнът accelladigital. com е посочен в преамбюла на договора, както и договор за извършване на услуга с Евро лед ЕООД от 01.10.2013 г., и Анекс към този договор от 01.10.2015 г., над заглавието на който договор е изписано ACCELLA DIGITAL, домейнът accelladigital. com е посочен в преамбюла му. Действително, тези частни документи са представени в копие и едва в съдебното производство, но съдът е следвало да ги обсъди и да прецени доказателствената им стойност. В административното производство е представена фактура № 1000287264 от 18.05.2015 г. издадена от СуперХостинг. БГ ООД на Ди Ес Онлайн ЕООД е за регистрация на домейн "accelladigital. com" за 12 месеца (от 18.05.2015 до 18.05.2016)" за това, че жалбоподателят е регистрирал домейна accelladigital. com чрез който са предлагани услуга за трети лица, свързани с използване на Google AdWrods, които попадат в обхвата на услугите на атакуваната марка. Съдът не е изложил мотиви дали регистрацията на уеб сайта acceliadigital. com направена от "Ди Ес Онлайн" ЕООД, чрез който са предлагани от дигитална агенция Ассеlla Digital услуги за трети лица представлява търговско използване на словния елемент accella digital като знак за обозначаване на услугите, които ще бъдат предлагани чрез сайта, както и налице ли са доказателства, че знакът е използван като домейн на интернет страницата на жалбоподателя и като наименование на фейсбук страницата му, както се твърди от жалбоподателя. Съдът не е изяснил дали интернет сайтът, който е изграден върху домейна представлява представяне на услуги посредством него, след като собственик и администратор на сайта е Ди Ес Онлайн. Съдът е коментирал представените заповеди, издадени от управителя на Ди Ес Онлайн ЕООД, с които се възлага на И. М. да извършва дейността по утвърждаване на марката и рекламна агенция accella digital Ди Ес Онлайн ЕООД, като представя дружеството като рекламна агенция accella digital. Заповедите нямат достоверна дата на издване, въпреки, че не са оспорени, съдът правилно е преценявал доказателствената им стойност, като частен документ изходящ от жалбоподателя. Представената пред съда декларация от Озон Ентъртейнмънт АД, че рекламна агенция accella digital е дружеството, с което работят по отношение на рекламата през Google AdWords, че търговското дружество, чрез което И. М. предоставя услугите по рекламно обслужване, е с наименование "Ансара Медия" ООД (предишно наименование "Ди Ес Онлайн" ЕООД и че отличителният знак, който е използван от "Ансара Медия" ООД и "Ди Ес Онлайн" ЕООД във връзка с изпълнение на задълженията си по рекламно облужване към Озон е accella digital, както и че "Ансара Медия" ООД е известно и във връзка с управлявания от него интернет сайт www. accelladigital. com, който дружеството е регистрирало през 2015 г. и през който сайт предлага услугите си е с декларативен характер и тези изводи трябва да се направят с оглед събраните доказателства по делото. В административното проиводство са представени 29 броя фактури са за предоставяне на услуги на трети лица срещу заплащане свързани с GoogleAdwords и предоставяни под знак accella digital. Жалбоподателят счита, че тези фактури следва да се разглеждат съвместно с представените към административната преписка две декларации от Доместина ООД и Евро Лед ООД, както и договорите за извървшване на услуги и анекс към единия договор. Съдът не е разгледал тези декларации, както и посочените 29 бр. фактури. В декларациите от Доместина и Евролед е записано наименованието на дружеството и наименованието на дигиталната агенция Accella Digital, чрез която са предоставяни услугите, че от 17.11.2015 г. Доместина ООД и от 01.10.2013 г. Евролед, работят с И. М. чрез управляваното и собствено й дружество Ансара Медия (предишно Ди Ес Онлайн ЕООД) и че от 2015 г., клиентите на Ансара Медия са запознати с наименованието acclella digital и с уебсайт www. accelladigital. com., записали, че фактурите са издадени от Ди Ес Онлайн ЕООД за получаване на услуги под марката ACCELLA DIGITAL. Доместина и Евролед декларират, че са запознати с нерегистрираната марка и че същата се използва от Ди Ес Онлайн в търговската му дейност, както и посредством домейна, собственост на Ди Ес Онлайн. Съдът не е преценил тяхната доказателствена стойност. Няма констатации относно твърденията на жалбоподателя, че от представените по административната преписка три разпечатки от интернет архива wayback machine, е видно, че на челната страница на сайта www. accelladigital. com с дати 29.10.2015 г., 06.01.2016 г. и 02.03.2016 г., върху горния ляв ъгъл на страницата е разположен надпис ACCELLA DIGITAL, налице е пояснителен текст "КАКВО ПРАВИМ" на същата страница, който пояснява, че Accela digital е дигитална агенция, която на базата на събрани данни и използвани инструменти за автоматизация, планира и оптимизира разходите за реклама на клиенти, като работи с продукти от портфолиото на Google- GoogleAdWords и Google Analytics и осъществява SEO - оптимизация на уеб сайт. Твърди се, че посредством този сайт, услугите се предлагат до неограничен брой потенциални клиенти, като всеки потенциален клиент в случай, че прочитайки текста "КАКВО ПРАВИМ" прояви заинтересованост от услугите, които се предлагат от този сайт, би могъл да се свърже със доставчика на тези услуги, посредством посочения телефон собственост на Ди Ес Онлайн / Ансара Медия или посредством имейла, който се администрира от ЕСК и Управител на Ди Ес Онлайн - И. М.. Фактурите, издадени от Теленор България ЕАД са представени пред съда за това, че посоченият в сайта през процесния период телефонен номер [номер] е собственост на Ансара Медия ООД (предишно наименование Ди Ес Онлайн ЕООД) и използването му е фактурирано на фирмата опонент. Представените декларации от ОББ и Provident Bulgaria, че са доволни от услугите, предлагани от дигитална агенция accella digital, следва да се разглеждат в съвкупност с останалите доказателства. Твърди се, че търговската марка/логото на ОББ е видно на страницата на www. accelladigital. com в процесния период, съгласно предоставените разпечатки в хода на производството чрез уеб архивът wayback machine. Относно посочените неизяснени обстоятелства от административния орган съдът е могъл да разпита като свидетели С. Д., който на 18.05.2016 г. е регистрирал фирма Аксела Диджитал ЕООД, с предмет на дейност Интернет маркетинг и реклама, оптимизация на уеб сайтове, консултантска дейност и К. Ж., съдружник на И. М. в "Ад Академи" ООД. С оглед забраната за фактически установявания в касацинното производство и необсъждането на всички доказателства по делото обжалваното съдебно решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на административния съд. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение