Решение № 3086 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15013/2012 г.

Решение № 3086 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15013/2012 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от страна на страна на "АБВ" ООД, гр. Свищов срещу решение № 1350 от 20.11.2012 г. по преписка, вх. № КЗК-1045/18.10.2012 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение жалбата на жалбата на "АБВ" ООД срещу Заповед № РД 22-1729 от 25.09.2012 г. на кмета на община В. Търново за избор на изпълнител, в частта по обособена позиция № 7 "Други хранителни и бакалски стоки, варива и яйца за мероприятията към ЦСУ", Други хранителни и бакалски стоки, варива и яйца за мероприятията за организация "Детски градини", открита с Решение № РД-24-39/25.07.2012 г. на възложителя. Срещу същото решение постановено по преписка № КЗК-1049/19.10.2012 г., и по същата обществена поръчка е подадена жалба на ЕТ "НИК - Николай Куцаров" по обособена позиция № 6 "Зеленчуци за мероприятията към ЦСУ". Зеленчуци за организация "Детски градини". Плодове за мероприятията към ЦСУ. Плодове за организация "Детски градини" открита с Решение № РД-24-39/25.07.2012 г. на възложителя. С обжалваното от ЕТ "НИК - Николай Куцаров" решение № 1350 от 20.11.2012 г., е оставена жалбата му срещу Решение № РД24-56/08.10.2012 г. на кмета на община В. Търново за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, в частта по обособена позиция № 6. С жалбите са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Всеки един от жалбоподателите прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Жалбоподател "АБВ" ООД, гр. Свищов - редовно призован, не изпраща представител. За него се явява процесуален представител адв. Нина Илиева от ВтАК. Представя писмена защита в която подробно се развиват аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение на КЗК. Претендира присъждане на направените разноски по делото. Жалбоподател ЕТ "НИК - Николай Куцаров" - гр. Велико Търново, редовно призован, не се представлява. Представено е писмено становище от пълномощника на жалбоподателя в което се развиват подробни съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбите. Ответникът - Кметът на община Велико Търново, редовно призован, не се явява. За него се явява юрк. Александрова. Представя писмено становище по жалбите, като счита, че с обжалваното решение, КЗК е извела обосновани фактически и правни изводи въз основа на установените по преписката факти в съответствие с изискванията на материалния закон и административно производствените правила. Заинтересованата страна - "Чех" ООД, редовно призован, не се явява законния представител и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими, но разгледани по същество, и двете жалби се явяват неоснователни, по следните съображения: От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че с решение № РД-24-39/25.07.2012 г. кметът на община Велико Търново е открил "открита процедура" за избор на изпълнител по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за структури, разположени на територията на община В. Търново" по 9 обособени позиции. Със заповед № РД 22-1729 от 25.09.2012 г. на възложителя издадено на основание чл. 73, ал. 2 ЗОП и след преценка на резултатите от разглеждането, оценката и класирането на офертите, отразени в протоколи на оценителната комисия е обявено класирането обществената поръчка, в частта по обособена позиция № 7 "Други хранителни и бакалски стоки, варива и яйца за мероприятията към ЦСУ" - "Чех" ООД. В същата заповед възложителят обявил и отстранените участници, между които е "АБВ" ООД по обособена позиция № 7 "Други хранителни и бакалски стоки, варива и яйца за мероприятията към ЦСУ", Други хранителни и бакалски стоки, варива и яйца за мероприятията за организация "Детски градини" и ЕТ "НИК - Николай Куцаров" по обособена позиция № 6 "Зеленчуци за мероприятията към ЦСУ. Зеленчуци за организация "Детски градини"". Плодове за мероприятията към ЦСУ. Плодове за организация "Детски градини" и двете на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Касационния жалбоподател "АБВ" ООД, гр. Свищов е обжалвал като незаконосъобразна Заповед № РД-22- 1729/25.09.2012 г. на кмета на община В. Търново за избор на изпълнител, с която е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по обособена позиция № 7 "Други хранителни и бакалски стоки, варива и яйца за мероприятията към ЦСУ" Детски градини"". За да остави жалбата без уважение, Комисията за защита на конкуренцията, е приела, че в офертата на "АБВ" ООД - Свищов не е представило по образец № 5 на "Предлаганата цена", съгласно предварително заложените изисквания на възложителя, разписани в указанията от документацията. Така представено ценовото предложение от участника не е могло да бъде оценено от комисията по процедурата по подпоказателя Ц1, който е част от методиката за оценка на офертите. За да приеме тава обстоятелство като релевантен по отношение на административноправния спор, КЗК е установила, че възложителят е пояснил в указанията си, че когато за определен артикул от ценовото предложение в графа "надценка/отстъпка с точност до два знака след нулата" в лева, участникът не е посочил % или е посочил числото 0 /нула/, възложителят приема, че оферираната единична цена за съответния артикул е равна на средната цена на едро на "САПИ" ООД - за регион В. Търново. Предвид така дадените указания от възложителя, конкурсната комисия приела, че след като участникът не е записал нищо, той ще доставя продуктите на цени, равни на средната цена на едро на "САПИ" ООД - за регион В. Търново, поради което не е записал нищо в образеца. При запознаване с приложението "Предлагана цена" в офертата на "АБВ " ООД, намиращо се в същия плик № 3, в Образец № 18 "Ценово предложение", попълнени в таблица за всеки отделен хранителен продукт: вид на стоката / грамаж, производител, средна цена на едро на продукта, съгласно справка от "САПИ" ООД към момента на откриване на процедурата, % надценка, % отстъпка, е посочил стойности от 0 до 24%, ед. цена без ДДС, ед. цена с ДДС. Така посочените проценти отстъпки и надценки за отделните продукти, включени в обхвата на позицията, комисията на възложителя е приела, че участникът е предложил варианти на своето ценово предложение. Посоченият факт, видно от изложеното в самата жалба на жалбоподателя, не се оспорва. Комисията е предложила участника за отстраняване и с оспорената заповед на възложителя по чл. 73 от ЗОП, същият е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При тези данни, КЗК е приела жалбата на неоснователна и я отхвърлила. Приела, е че комисията е спазила изискванията на възложителя. В случая това са изискванията за спазване на предварително обявените от възложителя условия в раздел II. 1.9 от обявлението за поръчка, където изрично е заявено, че "няма да приема варианти в офертата". След като в настоящия случай участникът "АБВ " ООД е посочил на две места в плик "Предлагана цена" различни стойности, не е спазил задължението си за точното придържане към обявените от възложителя условия. В случая те не са били спазени и правилно офертата е предложена за отстраняване на основание чл. 69 от ЗОП. Отразените от КЗК констатации изцяло кореспондират с данните от документите, представени с офертата на "АБВ" ООД. Понастоящем в жалбата се повдига отново същото възражение че конкурсната комисия е следвало да приложи чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, което настоящия състав на ВАС - четвърто отделение намира за неоснователно по следните съображения: Предвид текстовете на ал. 7 и ал. 8, и т. 2, б. "б" на ал. 11 от чл. 68 ЗОП визиращи възможностите за отстраняване на липси или на нередовности по документите, но от плик № 1, както и за даване на разяснения и представяне на допълнителни доказателства относно данни, вече представени в пликове № № 2 и 3, без да се променя обаче вече направено техническо или ценово предложение, не намират правно основание наведените от жалбоподателя доводи, че комисията не е изпълнила задълженията си съгласно горепосочените разпоредби, да укаже на участника да отстрани констатираната нередовност на оферта по образец № 5 и образец № 18. Не може да се възприеме, също така, че в случая неизпълнението е минимално и най-вече се дължи на неяснота на указанията. Жалбоподателят, ако е счел, че е налице неяснота е следвало да упражни правото си да изисква разяснения, но същият не е прибягнал до този способ, което е още една индиция, че изискването е правилно разбрано. Субективните причини за неизпълнението са ирелевантни. Изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни и постановеното решение е правилно. По отношение жалбата на ЕТ "НИК - Николай Куцаров", настоящият състав констатира следното: Жалбоподателят ЕТ "НИК - Николай Куцаров", оспорва решението възложителя за избор на изпълнител, с която участникът е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по обособена позиция № 6 "Зеленчуци за мероприятията към ЦСУ. Зеленчуци за организация "Детски градини"". Плодове за мероприятията към ЦСУ. Плодове за организация "Детски градини" открита с Решение № РД-24-39/25.07.2012 г. на възложителя. Изложени са възражения в няколко насоки. На първо място твърди, че е представило информация относно наименованието на артикула, мярката, произхода и класа им. Позова се на разпоредбата на чл. 9 от Наредба № 16 от 28.05.2010 г. за изискванията за качество и контрол за съответствие на пресните плодове и зеленчуци, според която търговците са длъжни да отразят името на продукта, да посочат страна на произход, клас на качеството и само ако го изисква специфичният стандарт, и сорта на продукта. Според участника това не се изисква в настоящата поръчка. На следващо място, излага съображения относно неоснователното му отстраняване от участие в процедурата по оценяване на офертата му, тъй като счита, че дори да се приеме, че не е представена тази информация за сорта на продуктите, то би следвало единствено да не му бъде присъдена оценка по Т3 (т. е. оценка 0 точки) съгласно условията на възложителя, но не и да бъде отстранен на това основание от участие в процедурата. По тези възражения на ЕТ "НИК-Николай Куцаров", за незаконосъобразното му отстраняване от участие, КЗК е приела, че решението на комисията е законосъобразно, тъй като участникът е представил своето техническо предложение информация относно наименованието на артикулите, мярка, произхода и класа им, но липсва информация за сорта на отделните артикули, съгласно изпратеното разяснение до участниците. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията правилно е приложила чл. 69, ал. 1, т. т. 3, вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата. Настоящия състав на ВАС - четвърто отделение, намира, че повдигнатите възражения срещу обжалваното решение, които преповтарят възраженията изложени пред КЗК, са неоснователни по следните съображения: Съгласно указанията в документацията "Предвид чл. 57, ал. 2, т. 2 от ЗОП в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", участниците представят следните документи и информация т. 2.4 от документацията: участниците представят каталог/информация с посочена информация за всеки продукт, включен в позицията, като задължително се посочват основните характеристики на всеки продукт. Минимално необходимата информация за всеки продукт, която следва да бъде посочена, е както следва: производител, грамаж, състав /за всички продукти, без зеленчуци и плодове/. Информацията се представя за хранителните продукти по приложените списъци за позициите, без посочване на цени". Съгласно разяснение изх. № 9100- 1048/20.08.2012 г., изпратено до всички участници и като такова и получено от ЕТ "НИК - Николай Куцаров" на 23.08.2012 г., освен горният текст, е записано, че в случай, че участник подаде оферта за "Зеленчуци за мероприятията към ЦСУ. Зеленчуци за организация "Детски градини". Плодове за мероприятията към ЦСУ. Плодове за организация "Детски градини" той също следва да представи информация за производител и съответно приложимата за зеленчуци и плодове информация - сорт, качество". Поради, което правилно КЗК е приела, че изискванията на възложителя са станали ясни за всички участници. След като настоящият касационен жалбоподател, не е представил информация за сорта на отделните артикули, съгласно изпратеното разяснение до участниците, изводът на КЗК е правилен относно законосъобразното приложение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. т. 3, вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, на което основание, комисията на възложителя е предложила отстраняване на участника в процедурата. По начина по който са формулирани техническите изисквания, документите, с които се установява съответствието и начина на представянето им в офертата и приложенията към нея, те са били ясни за потенциалните участници, още повече, че даденото разяснение съгласно чл. 29, ал. 3 от ЗОП е станало неразделна част от документацията за участие и съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Ето защо, всеки участник е следвало да изготви своята оферта в съответствие с направените разяснения, с което жалбоподателят не се е съобразил. Доколкото те са част от решението по чл. 25, ал. 1 ЗОП и утвърдената с него конкурсна документация и не са обжалвани пред КЗК по реда на чл. 120, ал. 1 ЗОП, то те са влезли в сила и са задължителни за изпълнение от възложителя и лицата, подали оферти за участие в процедурата. По третия диспозитив на обжалваното решение на КЗК, съдът намира за установено следното:. С Решение № РД24-56/08.10.2012 г. възложителят е прекратил процедурата по обособена позиция № 6, на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради това, че подадена само една оферта, а именно тази на ЕТ "НИК - Николай Куцаров", който е предложен за отстраняване. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗОП е предвидена правна възможност за прекратяване на възлагателна процедура при подадена само една оферта или заявление за участие, или при допуснат до класиране само един участник, или само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя. При положение, че в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези, преценката за взетото решение е извършена в условията на оперативна самостоятелност и може да бъде предмет на проверка за законосъобразност само в пределите по чл. 169 АПК, приложима на основание чл. 122з от ЗОП. Оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина на действие. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона. Целта на Закона за обществените поръчки е изрично регламентирана с разпоредбата на чл. 1 от закона и предвидена като задължение за провеждане на процедури с цел осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. В този контекст кметът на община Велико Търново е действал в кръга на притежаваната дискреция, при спазване на изискването за законосъобразност на акта и постигане на целта на закона. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, подадените срещу решението на КЗК жалби са неоснователни и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з от ЗОП, е основателно предявеното от ответника кмета на община Велико Търново, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство, поради което жалбоподателите "АБВ" ООД, гр. Свищов и ЕТ "НИК - Николай Куцаров" следва да бъдат осъдени да заплатят община Велико Търново сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,