Решение № 8251 от 28.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9259/2016 г.

Решение № 8251 от 28.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9259/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] със седалище в град [населено място] против решение № 4742 от 05.07.2016 година по адм. дело № 642/2016 година на Административен съд, София град. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № Ц-27 от 31.07.2015 година на Комисия за енергийно и водно регулиране в частта му по раздел ІV, т. 5. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неспазване на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/ в представено писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрк. Б. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - [фирма] /[фирма]/ не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган при спазване на изискванията на чл. 45 и чл. 46 от Наредба № 1/2013 година. В решението са изложени фактически и правни основания за постановяването му. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С решение № Ц-27 от 31.07.2015 г. в раздел IV, т. 5, КЕВР е определила на [фирма], считано от 01.08.2015 г., цена за достъп до електропреносната мрежа, без ДДС, която се дължи от производители на електрическа енергия, произведена от слънчева или вятърна енергия, присъединени към електропреносната и електроразпределителните мрежи, за цялото произведено количество електрическа енергия, в размер на 7, 14 лв. /MWh. Тази част от решението е била обжалвана от [фирма] относно което дружество безспорно е било установено, че е производител на ел. енергия от слънцето, предвид представените от дружествата разрешения за ползване, договори за изкупуване и договори за присъединяване на фотоволтаични централи. От приложените по делото писмени доказателства съдът е установил спазването на процедурата по приемане на решението, като е преценил, че в съответствие с чл. 13, ал. 5, т. 2, ал. 7 и 8 ЗЕ и чл. 45-46 от Наредба № 1 е прието обжалваното решение, поради което административният орган не е допуснал нарушение на административно производствените правила. Посочил е, че КЕВР е публикувала на страницата си в интернет доклада на назначената работна група и проекта за решение, насрочила е обществено обсъждане, като отделна покана е била изпратена до заявителите на цените. Въз основа на протокола от проведеното обществено обсъждане съдът е приел, че дружествата-жалбоподатели са могли да участват и заявят писмено становището си, както останалите представители на енергийни предприятия и сдружения. Съдът е посочил, че в ЗЕ и приложимите подзаконови нормативни актове няма разписано задължение за КЕВР писмено да уведомява всеки един производител на ел. енергия за насроченото обществено обсъждане, поради което е извел извод, че не е допуснато нарушение на чл. 26 АПК. Първоинстанционният съд е анализирал предложението на [фирма] за утвърждаването на цени на електрическата енергия от 31.03.2015 г., допълнителното му становище от 08.06.2015 г., включително и направените корекции от страна на КЕВР в първоначалното и допълнителното предложение на дружеството, съдържащи се в приложената от делото административна преписка, представляващи по същността си мотиви към обжалваната част от решението. Приел е, че в правомощията на КЕВР е да вземе решение, с което да определи цената за достъп до електропреносната мрежа, в съответствие с чл. 30, ал. 1, т. 10 във връзка с чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗЕ, поради което е извел заключение, че решението е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Относно материалната законосъобразност на обжалваната част от акта, в обжалваното решение е съобразен предмета на договора за достъп до електроразпределителната мрежа, като се е позовал на чл. 84, ал. 2 ЗЕ и § 197, ал. 2 ПЗР на ЗИДЗЕ, обн. в ДВ, бр. 54 от 17.07.2012 г., в сила от същата дата. Изяснено е съдържанието на понятието "достъп", определено в § 1, т. 15 от ДРЗЕ, както и това, че [фирма] има качеството на производител на електрическа енергия, според § 1, т. 46 от ДРЗЕ, с оглед на което е длъжно да сключи договор за достъп. Съдът е посочил, че с решение № Ц-33 от 2012 г. на основание чл. 32, ал. 4 ЗЕ са били определени временни цени за достъп до електропреносната и/или електроразпределителните мрежи, което е отменено с множество решения на ВАС. За първи път цената за достъп е определена с решение № Ц-6 от 13.03.2014 г. на КЕВР, което към този момент не е влязло в сила, тй като е обжалвано, които обстоятелства са били служебно известни на първостепенния съд. При определянето на цената за достъп до електропреносната мрежа съдът е съобразил принципите, въведени с чл. 31, т. 1 и 2 ЗЕ, както и нормите на чл. 27 от Наредба № 1, в релевантната й редакция, обн. в ДВ, бр. 17/2014 г., в която е визиран начинът на определянето на цената за достъп. В ал. 3 на същия нормативен текст е регламентирано, че пределната цена на разходите на оператора на преносната мрежа за закупуване на разполагаемост за студен резерв и услуги се изчислява след анализ и оценка на резултатите от отчетените разходи за предходния ценови период и прогноза за следващия ценови период. Съобразно представените писмени доказателства, цената за достъп е определена при съобразяване на направените допълнителни разходи за резерв - закупена разполагаемост за периода м. 07.2012 г. -м. 04.2015 г., като е отчетено, че през този период, с изключение на месеците, през които [фирма] не е закупувало разполагаемост за студен резерв, поради липсата на средства, при 8760 часа годишно, в процесния ценови период следва да бъдат включени разходи отразяващи 100 MWh допълнителен резерв, а не както е поискал преносния оператор 170 MWh. Съдът е посочил, че натрупаният при оператора на преносната мрежа дефицит, причина за който е закупената разполагаемост през посочения период до м. 04.2015 г., както и некоригиране на необходимите приходи с приходите от реактивна енергия, в съответствие с изменението на чл. 7 от Наредба № 1, са двата фактора, които водят до съществена разлика между цената за достъп, определена с решение № Ц-6 от 2014 г. и с обжалваното решение № 27 от 2015 г. Въз основа на този анализ съдът е формирал извод, че определената цена за достъп, съответна на направените разходи за разполагаемост през предходния ценови период е законосъобразна, поради настъпилите изменения в ЗЕ и Наредба № 1. Освен това съдът е съобразил чл. 12, т. 1 във връзка с чл. 11, т. 1 от Правила за търговия с електрическата енергия (ПТЕЕ), уреждащи видовете договори, страни и предмета им, по-конкретно договорите за достъп до електропреносната мрежа и предоставянето на системни услуги. Съобразил е и разпоредбите на чл. 62, ал. 4 от Правилата за управление на електроенергийната система (ПУЕС), според която правото на ползване на електропреносната мрежа се основава на договор за достъп (право на ползване на преносната мрежа, предоставяне на допълнителни услуги и ползване на системни услуги), сключен между ползвателя и оператора на преносната мрежа. Съдът е посочил и съдържанието на понятието "системни услуги", определено в § 1, т. 53а ДРЗЕ, видовете допълнителни услуги, визирани в чл. 94 ПУЕС, които съгласно чл. 93, ал. 3 ПУЕС операторът на преносната мрежа закупува за реализиране на някои системни услуги, които предоставя на ползвателите на преносната мрежа. В чл. 27, ал. 4 от Наредба № 1 в релевантната й редакция е посочено, че цената за достъп може да включва компонентите: цена за мощност/разполагаемост, цена за енергия и други компоненти в зависимост от структурата на разходите. По тези съображения цената за достъп, в която са включени и други компоненти, е преценена като съотвестваща на посочената норма от Наредба № 1. Относно периода, през който са осъществени разходите, които са преди определянето на цената за достъп, първоинстанционният съд е приел, че извършената компенсация от страна на КЕВР е съответна на чл. 31, т. 2 ЗЕ, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за управление, експлоатация и поддръжка на енергийните обекти, както и за поддържане на резервни и регулиращи мощности. По аргументите в жалбата относно приложимостта на чл. 34 и 35 ЗЕ, съдът е приел, че в тях не се включват направените разходи от [фирма] за предходния период, като е съобразил нормата на § 8 ПЗР на ЗЕ и чл. 21, ал. 1, т. 17 и чл. 30, ал. 1, т. 17 ЗЕ, поради което е приел доводите за неоснователни. Административният съд София - град е изслушал назначената по делото съдебно-икономическа експертиза и е приел, че макар да няма включена формула или методика за изчисляване цената на достъп, същата е изчислена в съответствие с чл. 27 от наредба № 1/2013 г. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. Оспореният съдебен акт е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционинят съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Законосъобразен и извода на първоинстанционният съд, че оспорената част от процесното решение на ДКЕВР е постановена при спазване императивните изисквания на материалния закон и в съответствие с чл. 30, ал. 1, т. 13 от ЗЕ. Безспорно е установено по делото, че процедурата по приемане на решението е започнала с подадени заявления от енергийните предприятия за определянето на цени за регулаторния период, по които е назначена работна група, която е изготвила доклад, разгледан, приет и подложен на обществено обсъждане. Изразените становища на участниците в общественото обсъждане и писмените им такива са надлежно обсъдени от страна на КЕВР, която на закрито заседание е приела решението си, предмет на жалбат, а при спазване на изискванията на ЗЕ и Наредба № 1. От данните по приложената административна преписка се установява, че проектът на решението е бил обявен на интернет-страницата на КЕВР и всяко заинтересовано лице е могло да се запознае с него и да вземе участие в общественото обсъждане. В нормативната уредба, регламентираща отношенията в енергетиката, няма предвидено задължение за Комисията да уведомява поотделно всеки производител на електрическа енергия за постъпил проект на решение и за предстоящо обществено обсъждане. В касационната жалба е релевирано оплакване за несъбрани доказателства относно изпълнението на задължението на [фирма] по чл. 36а от ЗЕ, от което се прави заключение за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Според чл. 36а ЗЕ енергийните предприятия и операторите на преносните и разпределителните мрежи, в едномесечен срок, преди подаване на заявлението си за утвърждаване или за изменение на цени в комисията, следва да го оповестят в средствата за масова информация. Този довод за първи път се заявява в касационната жалба, поради което не следва да му се отговаря. По това ново възражение в първоинстанционното разглеждане на спора не са събирани доказателства, не е направено и обсъждане, в мотивите на съдебното решение, предмет на настоящия контрол. Въпреки това следва да се посочи, че в хода на изпълнение на процедурата по приемане на процесното решение № Ц-27/2015 г. всеки е могъл да се запознае с проекта на решението, в което е включено и с предложението на [фирма], да присъства на общественото обсъждане, да изрази становище и представи доказателства в негова подкрепа. Дори и да се приеме, че е било допуснато такова нарушение, то не е съществено спрямо касаторите, защото дружествата са обжалвали решение № 27/2015 г. пред съда и са упражнили правото си на защита. Нарушението на административно производствените правила е съществено тогава, когато, ако не бе допуснато, би довело административния орган до други изводи, или което води до недопустимо ограничаване на правото на защита на заинтересованите лица и организации. В конкретния случай данните за определянето на цената за достъп са взети от заявленията (основно и допълнително) подадени от [фирма]. Същите са преценени и анализирани от Комисията, поради което не са налице други обстоятелства и факти, които биха довели административния орган до различни изводи от направените. По делото е безспорно установено, че както жалбоподателят, така и голяма част от дружествата- производители на ел. енергия от ВИ са упражнили правото си на защита, поради което то не е било ограничено. Поради това правилно съдът е приел, че решението е прието в съответствие на чл. 26, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 3 АПК и с чл. 25, ал. 3 от ЗЕ и чл. 38, ал. 3 от Правилника за дейността на КЕВР и нейната администрация. Неоснователни са и наведените в касационната жалба твърдения за допуснати нарушения на материалния закон. Оплакването, че в цената по раздел I, т. 1 от обжалваното решение били включени разходите за допълнителен резерв, които същевременно били включени в цената за достъп по раздел IV, т. 5, поради което [фирма] получавало приходи два пъти за едни и същи разходи, съдът го намира за неоснователно. По т. 1 на посочения раздел е определена цена за достъп за крайните стопански и битови потребители на ел. енергия, докато в т. 5 е определена цена за достъп само на производителите на ел. енергия от вятърна и слънчева енергия. В случая касаторите не правят разграничение между ползвател на мрежата, чието легално определение е дадено в § 1, т. 41а, б. "а" от ДРЗЕ, според което това е физическо или юридическо лице – ползвател на електропреносната и/или електроразпределителната мрежа доставящо електрическа енергия в съответната мрежа или снабдявано от такава мрежа и от друга страна - потребител на енергийни услуги по § 1, т. 41б, б. "а", който е краен клиент, който купува енергия или природен газ. Следва да се има предвид, че касаторът има качеството на ползватели и на потребители на енергийни услуги, по смисъла на § 1, т. 41а, б. "а" и на ползвател според § 1, т. 41б, б. "б" от ДРЗЕ. За утвърждаването на цената за достъп до електропреносната мрежа в размер на 1, 17 лв. /МВтч, дължима от крайните клиенти по т. 1 на раздел I, КЕВР е признала като ценообразуващ елемент разходите за допълнителни услуги в размер на 1 752 000 МВтч (200 МВт), който е на нивото на утвърдения размер от предходния регулаторен период 2014/2015 г., отговарящ и на признатия размер с решение № Ц-25 от 29.07.2013 г. С т. 5 от атакувания адм. акт КЕВР е признала на преносния оператор извършени допълнителни разходи за закупуване на допълнителни резервни мощности, чрез които се балансира променливата генерация от соларни и вятърни паркове. КЕВР е признала за обоснована количествената оценка за влиянието на фотоволтаичните и вятърни електроцентрали върху енергийните режими, получена в резултат на изследването, извършено от [фирма]. Оценката показва, че за покриване нарастването на денонощния диапазон на отрицателно и положително изменение на остатъчния товар, електроенергийната система на страната се нуждае от допълнителни регулиращи мощности. Случайното изменение на параметрите на първичните енергийни източници от слънце и вятър води до големи отклонения в отдадената от тях мощност. Това е свързано с увеличаване на диапазона от вторично регулиране в страната и по-често активиране на третичен (15 минутен) резерв, както и свързаните с това разходи, извършвани от [фирма]. В резултат на тези оценки и анализи е определен от Комисията необходимият резерв за допълнителни услуги, който следва да се поддържа със 100 МВт, вместо заявеният от 170 МВт, средночасово по-висок от предвидения за същия регулаторен период 200 МВт средночасово по раздел IV, т. 1 или общо 270 МВт за целия период на решение № 27/2015 г. Поради това правилно административният съд е посочил, че определената цена за достъп е различна, не само защото не е била предмет на регулиране с предходни решения, но и при отчитане на спецификата на цената, произтичаща от новите норми на чл. 84, ал. 2 и § 197 от ПЗР на ЗЕ и чл. 12 от ПТЕЕ. В определението на понятието "системни услуги", дадено в § 1, т. 53а от ДРЗЕ са посочени видовете услуги, които се включват в него, докато в чл. 94 от ПУЕС са посочени видовете допълнителни услуги, които съгласно чл. 93, ал. 3 от ПУЕС операторът на преносната мрежа закупува за реализиране на някои системни услуги. В заявлението си за определяне на цена за достъп [фирма] е включило допълнителни регулиращи мощности за закупуването на допълнителен резерв за вторично регулиране в размер на 170 МВт, но КЕВР е признала този размер до 100 МВт на час. Тези допълнителни мощности се включват в чл. 27, ал. 4 от Наредба № 1 представляващи компонента на цената за определяне на цената за достъп, както правилно е приел и съдът. Посочените допълнителни разходи за закупуването на допълнителен резерв за вторично регулиране са определени след задълбочен анализ на разходите, заявени от [фирма] и извършени за периода м. септември 2012 г. – м. юли 2013 г. и м. август 2013 г. – м. април 2015 г., които надхвърлят разходите за допълнителни услуги, утвърдени в цената за достъп до електропреносната мрежа за всеки регулаторен период – 200 МВт, утвърдени с решение № Ц-25 от 29.07.2013 г. и запазени на същото ниво при цената за достъп за крайните клиенти, по раздел IV, т. 1 на процесното решение № Ц-27/2015 г. За тези допълнителни разходи, необходими на [фирма] за закупуване на допълнителни регулиращи мощности, които не са част от цената за достъп, дължима от крайните клиенти, преносният оператор следва да бъде компенсиран в рамките на три регулаторни периода. За периода м. септември 2012 г. до м. април 2015 г. [фирма] е извършило разходи за осигуряване на допълнителен резерв за първично и вторично регулиране, свързани с производството на ел. енергия от фотоволтаични и вятърни централи в размер на 51 786, 21 хил. лева, които са признати от Комисията. Отчетени са били и приходите от реализиране на решение № КМ-1 от 13.03.2014 г. и решение № Ц-6 от 13.03.2014 г. в размер на 17 254, 54 хил. лв. Разликата между извършените разходи в размер на 51 786, 21 хил. лв. и посочените приходи възлиза на 34 531, 66 хил. лв., представляващи некомпенсирани разходи чрез цените за достъп, които са извършени в изпълнение на произтичащото от ЗЕ задължение на [фирма] да осъществява единно управление на електроенергийната система на страната. Цената за достъп е определена в съответствие с чл. 27, ал. 3 от Наредба № 1, според която пределната стойност на разходите на оператора на преносната мрежа за закупуване на разполагаемост за студен резерв и услуги се изчислява след анализ и оценка на резултатите от отчетените разходи за предходния ценови период и прогноза за следващия ценови период. Цената за достъп по обжалваното решение е образувана на база на утвърдени прогнозни необходими годишни приходи и утвърдено количество ел. енергия, което е доставено в мрежата за продажба и пренос през съответния период. За формиране на цената за достъп до електропреносната мрежа и цената за пренос на ел. енергия през нея, Комисията е приела Указания с протоколно решение № 15 от 09.02.2012 г., според които цената за достъп се изчислява като съотношение на признатите от КЕВР необходими приходи на [фирма] и количеството сумарна консумирана почасова мощност. Необходимите приходи отразяват сумата от условно-постоянните разходи, разходи за студен резерв и разходи за услуги и възвръщаемост на капитала, намалени с приходите от предоставената преносна способност, съобразно т. 39 от горепосочените указания. Нормата на възвръщаемост се изчислява в процент като средно претеглена на база цените на собствения и привлечения капитал. Нормата на възвръщаемост на капитала с процесното решение е призната в размер на 3, 33% като ценообразуващ елемент при образуване на цената за достъп. Тя се прилага само върху оборотния капитал, формиран на база 1/8 от разходите за осигуряване на допълнителен резерв. Признатият размер на необходимите приходи 20 307 хил. лв. са в пъти повече от признатите с решение № Ц-6 от 13.03.2014 г. размер на общо необходими приходи за цената за достъп на производителите на ел. енергия от вятърна и слънчева енергия на стойност 6 041 хил. лв. Признатият размер на необходимите приходи включва разходите за компенсиране 11 510 хил. лв., разходите за осигуряване на допълнителен резерв 8 760 хил. лв. и 36 хил. лв. възвръщаемост, формиращи по-високата цена за достъп дължима от производителите на ел. енергия от вятър и слънце. Ето защо е неоснователно твърдението в касационната жалба, че цената за достъп за производителите на ел. енергия от тези първични източници е многократно увеличена. Тези изводи на съда не са оборени и от назначената и приета по делото съдебно- икономическа експертиза. Настоящият съдебен състав констатира, че изводите на първостепенния съд не са оборени в хода на първоинстанционното производство и касационните жалбоподатели не са представили доказателства, опровергаващи правилността на атакувания съдебен акт. По изложените съборажения съдът счита, че обжалваното съдебно решение не страда от релевираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, касаторите следва да заплатят на ответника претендираното юрисконсулско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 22 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,