Решение № 4592 от 19.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3278/2016 г.

Решение № 4592 от 19.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3278/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Пи Ес Ай" АД със седалище гр. Стара Загора. Жалбата е против решение № 84 от 11.02.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-627/2015 г., само в частта му, в която преписката е върната на възложителя на етап оценка на техническите предложения на участниците и продължаването й съгласно закона и мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в тази му част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което преписката да бъде върната на етап разглеждане предложенията на участниците за съответствието им с критериите за подбор. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът "Тържище с. Плодовитово" ЕООД, чрез пълномощника си юрк. Анелия Георгиева, в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмени бележки, изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли да бъде потвърдено обжалваното решение. Заинтересованата страна "СИМ 2015" ДЗЗД с представено писмено становище с характер на писмени бележки, счита жалбата за неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение. Заинтересованите страни "СИМ Адвайс" ЕООД и "Хитбилдинг" ЕООД, като участници в "СИМ 2015" ДЗЗД, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на жалбата. Предлага решението на КЗК в обжалваната му част да бъде отменено, като преписката се върне от стадия разглеждане на документи и информацията в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор - съгласно чл. 68, ал. 7, с указания за приложение на чл. 68, ал. 8 и сл. ЗОП. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-627/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Пи Ес Ай" АД срещу решение № 32/14.10.2015 г. на управителя на "Тържище с. Плодовитово" ЕООД. С него на основание чл. 73 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР за обект модернизиране и разширяване на "Тържище с. Плодовитово" ЕООД". С посоченото решение на управителя на "Тържище с. Плодовитово" ЕООД заинтересованата страна "СИМ 2015" ДЗЗД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран жалбоподателят в производството пред КЗК и касатор по касационното производство - "Пи Ес Ай" АД. С обжалваното решение № 84 от 11.02.2016 г. по преписка № КЗК-627/2015 г. Комисията за защита на конкуренцията е счела жалбата на "Пи Ес Ай" АД за основателна по част от наведените в нея възражения. Затова с обжалваното решение КЗК е отменила решение № 32/14.10.2015 г. на управителя на "Тържище с. Плодовитово" ЕООД и е върнала преписката на възложителя на етап оценка на техническите предложения на участниците и продължаване на процедурата съгласно закона и мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат КЗК е приела за относимите касационни оплаквания, че класираният на първо място участник не е следвало да бъде отстранен от процедурата за представяне на неверни данни с техническото му предложение по подпоказателя ТП3 относно показателите от него S1, S2, S3 и S 4. КЗК е посочила, че към техническото си предложение този участник е представил и протоколи за изпитване, издадени съгласно заданието от лицензирани лаборатории за изпитване, установяващи посочените в техническото предложение стойности. За помощната комисия на възложителя не са възникнали основателни съмнения относно истинността на данните, съдържащи се в офертата на класирания на първо място участник и тя не е упражнила оперативната си самостоятелност по чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Освен това КЗК в производството пред нея е назначила техническа експертиза, която е направила изпитване в лицензирани лаборатории за проверка на декларираните от "СИМ 2015" ДЗЗД показатели на оферираните паважни настилки и бордюри. Въз основа на това е счела, че декларираните стойности на тези строителни продукти не се отличават съществено от стойностите, отразени в предложението за изпълнение на поръчката, отговарят на изискванията на възложителя и не водят до извод за представени нереални или недействителни резултати. КЗК е счела, че класираният на първо място участник е представил изискуемите от възложителя доказателства за доказване на технически възможности. Относно изискването за изпълнени и приети през последните пет години строителни работи по договор/и за строителство с включени сходни (по обем и вид) с предмета на поръчката строителни дейности и по-конкретно за строителство на обществени сгради със ЗП по-голяма от 6 000 кв. м. КЗК се е позовала на четири декларирани от "СИМ 2015" ДЗЗД договора. Тава са договори за обекти в Община Братя Даскалови, Община Лъки, договор за строителство на фабрика за каучукови изделия в с. Пепелище и договор за строителство на жилищна сграда с магазини, кафе, офис и подземни гаражи с клиент "Хримас" ЕООД. Въз основа на тях Комисията е счела, че сумарно тези договори покриват минималното изискване на възложителя за ЗП от 6000 кв. м. КЗК е счела за неоснователно възражението на жалбоподателя "Пи Ес Ай" АД, че класираният на първо място участник "СИМ 2015" ДЗЗД не е представил трудовите договори на три от предложените седем лица, посочени в представената от последния декларация-списък екип за изпълнение на поръчката. По това възражение КЗК е счела възражението за неоснователно, тъй като е приела, че към декларацията-списък с екип за изпълнение на поръчката, трудовите договори не фигурират като изискуемо приложение. КЗК е приела, че "СИМ 2015" ДЗЗД е представил договори за наем за два багера, каквото е било изискването на възложителя. Затова независимо, че в представената декларация на техническото оборудване е декларирал три договора (като не е представил доказателства за единия от тях), той пак е изпълнил изискването за доказване, че разполага с два багера. Освен това този участник е доказал и че разполага с декларирани два броя собствени камиони, тъй като бил представил свидетелства за регистрация на товарен автомобил "Скания" и "Ивеко Тракер". На последно място КЗК е счела за неоснователно възражението на жалбоподателя "Пи Ес Ай" АД, че ценовото предложение на класирания на първо място участник "СИМ 2015" ДЗЗД не включва цени за всички етапи от обществената поръчка. КЗК е приела, че ценовото предложение на този участник и количествено-стойностната сметка към него са попълнени според образците от документацията за участие и включват точно попълнени всички раздели за всеки от подобектите, както и обща цена на поръчката. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно, като постановено при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, за някои от наведените касационни оплаквания. Неправилно КЗК е приела, че класираният на първо място участник "СИМ 2015" ДЗЗД е доказал изискуемите от възложителя технически възможности. В обявлението за обществена поръчка - раздел III Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация, т. III. 2.3.Технически възможности, както и в документацията за участие - указания за участие, раздел 2. "Изисквания към участниците", възложителят е поставил изисквания за доказване на технически възможности от участниците същите да имат през последните пет години (или от датата на учредяване/започване на дейността), считано от датата на подаване на офертата изпълнени и приети строителни работи по договор/и за строителство с включени сходни (по обем и вид) с предмета на поръчката строителни дейности и по-конкретно с изпълнени по тях следните видове и количества СМР: 1. строителство на обществени сгради със ЗП по-голяма от 6 000 кв. м.; 2. полагане на настилка от бетонови, тротоарни плочи, унипаваж и подобни настилки - 45 000 кв. м. и 3. полагане на градински и/или улични бордюри - 5 000 л. м. На същите места в обявлението и в документацията за участие е предвидено както представяне на декларация-справка с изпълнените договори, така и доказване изпълнението на тези договори с препоръки, приемо-предавателни протоколи и/или актове за завършване на работата. В случая такава декларация-справка образец № 5 е била представена само от единия участник в "СИМ 2015" ДЗЗД - "Хитбилдинг" ЕООД. В същата това дружество е декларирало шест договора. От тях обаче само по последните три договора от декларация-справка образец № 5, са били изпълнени от "Хитбилдинг" ЕООД. Останалите /първите три договора по декларация-справка образец № 5/ се установява, че са били изпълнени от дружества по ЗЗД, в които "Хитбилдинг" ЕООД е участвал. От тези три договора, изпълнени от дружества по ЗЗД, само за този под № 1 от декларацията-справка /договора с място на изпълнение Община Братя Даскалови/ е установено размера на участието на "Хитбилдинг" ЕООД в изпълнението на този договор - според представената референция "Хитбилдинг" ЕООД е изпълнил 97 %. Останалите два договора не е доказано какво е участието на "Хитбилдинг" ЕООД в изпълнените строителни дейности. Освен това по договора под № 5 от декларацията-справка /договора с място на изпълнение Община София/ е изпълнена жилищна сграда с магазини, кафе, офис и подземни гаражи със застроена площ от 3850 м2. Този договор е относим към доказване първото изискване на възложителя - за изпълнено строителство на обществени сгради със ЗП по-голяма от 6 000 кв. м. Но изискването на възложителя е за строителство на обществени сгради, а не просто на сгради. Неправилно КЗК е приела, че след като в изпълнението по този договор е включена и обществена част, то цялото изпълнено строителство следва да се зачете. В случая изпълнението е на жилищна сграда, а изискването е за строителство на обществени сгради. Доколкото жилищната сграда е имала и обществена част, то само тази част може да бъде зачетена. Това включва доказване какъв е размерът на обществената част, което не е направено от "Хитбилдинг" ЕООД. По този начин доказани пред възложителя са били само договорите под № 4, № 6 и 97% от договора под № 1. Сумарно изпълненото строителство по тях не покриват нито едно от трите изисквания на възложителя за доказване на технически възможности на участника. Освен това на същите места в обявлението и в документацията за участие възложителят е предвидил изискване участникът да разполага с един багер колесен, един багер комбиниран и два камиона. За изпълнение на това изискване на възложителя е представена декларация образец № 10 само от участника в "СИМ 2015" ДЗЗД - "СИМ Адвайс" ЕООД. Същият е декларирал и доказал два багера колесни - Кейс /под наем/ и Хидромек /собствен/. Деклариран е и един багер комбиниран - Катерпилар /под наем/, като не е доказано, че "СИМ Адвайс" ЕООД разполага с такъв. В обжалваното решение неправилно КЗК е приела, че след като са доказани два багера, то е изпълнено изискването на възложителя. В действителност изискването на възложителя не е участникът да разполага с два багера, а да разполага с един багер колесен и един багер комбиниран. Дори участникът да разполага с два багера колесни, той не е доказал, че разполага с комбиниран багер. Въпреки декларацията, не е представено доказателство, че "СИМ Адвайс" ЕООД е наел комбиниран багер Катерпилар. Освен това "СИМ Адвайс" ЕООД е декларирал, че разполага с два собствени камиона - Скания и Ивеко. Доказан с представен регистрационен талон е обаче само товарният автомобил Скания, при това собственост на другия участник в "СИМ 2015" ДЗЗД - "Хитбилдинг" ЕООД. Това нарушение може да се приеме за несъществено, доколкото все пак е доказано, че "СИМ 2015" ДЗЗД разполага с този товарен автомобил. Съществено е обаче за другия товарен автомобил - за него е представен също регистрационен талон, но според него автомобилът е собственост на друго лице - "БМ Лизинг" АД. Няма доказателства автомобилът да е придобиван или да е предоставяно ползването на "СИМ Адвайс" ЕООД /въпреки че според декларацията автомобилът е собствен на това дружество/. Така за този автомобил противно на приетото от КЗК в обжалваното решение, не е доказано "СИМ 2015" ДЗЗД да разполага с товарния автомобил Ивеко. Затова помощната комисия на възложителя е следвало да установи тези нередовности на офертата на "СИМ 2015" ДЗЗД, свързани с критериите за подбор и да приложи процедурата по чл. 68, ал. 8 - 10 от ЗОП. В този случай според чл. 68, ал. 9 от ЗОП участникът може в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в обявлението, да замени представени документи или да представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор. Като не е направила това, помощната комисия е допуснала съществено процесуално нарушение, което се е отразило на крайния акт за класиране и определяне на изпълнител. Това налага отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част и вместо него постановяване на друго решение, с което преписката да бъде върната на възложителя на етап разглеждане предложенията на участниците за съответствието им с критериите за подбор. След връщане на преписката помощната комисия следва да приложи процедурата по чл. 68, ал. 8 - 10 от ЗОП, като в зависимост от представените от "СИМ 2015" ДЗЗД доказателства да реши дали офертата на този участник удовлетворява поставените от възложителя критерии за подбор. Останалите оплаквания на касатора са неоснователни. Неоснователно е оплакването, че класираният на първо място участник "СИМ 2015" ДЗЗД е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 вр. чл. 68, ал. 11 от ЗОП поради представена от него невярна информация за стойностите по предложените за изпълнение на СМР паважни настилки и улични бордюри. Според нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП помощната комисия на възложителя при необходимост може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, както и да изисква от участниците разяснения за заявени от тях данни и допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3. А съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП помощната комисия на възложителя предлага за отстраняване от процедурата участник, за когото по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е установено, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор. В случая не са установяват предпоставките за приложение на тази законова разпоредба. В образец № 15 "Предложение за изпълнение на поръчката" възложителят е отразил изисквания за показателите: 1. S1 - Износоустойчивост на паважни настилки /изтриване по Бьоме/ - ≤ 18000; 2. S2 - Мразоустойчивост на паважни настилки /загуба на маса при замръзване/ - 1,5; 3. S3 Износоустойчивост на улични бордюри /изтриване по Бьоме/ - ≤ 18000, и 4. S4 Мразоустойчивост на улични бордюри /загуба на маса при замръзване/ - ≤ 1,5. Класираният на първо място "СИМ 2015" ДЗЗД не е представил изискваната по чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор, тъй като неговото предложение както според представеното предложение за изпълнение на поръчката образец № 15 /т. 3/, така и според приетата в производството пред КЗК експертиза, покрива изискваните стойности за критериите за подбор. По-високите стойности според експертизата от предложението образец № 15, касаят оценка на техническото му предложение по четирите показателя S1, S2, S3 и S4, което не е относимо към критериите за подбор. Освен това в случая не са били налице и основанията за проверка за заявените данни по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като предложението образец № 15 е основано изцяло на данните от протокол за изпитване № 21ПА-М/13.07.2015 г. на Изпитвателна строителна лаборатория Лео Бетонови изделия - Бургас, и приложени резултати от изпитването - Метод на изпитване по стандарти /валидирани методи БДС EN 1338:2005/AC: 2006, БДС EN 1339:2005/AC: 2006; БДС EN 1340, както и на протокол от изпитване № 1303-1/29.10.2014 г. от изпитвателна лаборатория за строителни материали към "Научно - изследователски институт по строителни материали" ЕООД - София с отразени стандарти /валидирани методи: БДС EN 1339:2005/AC: 2006; БДС EN 1338:2005/AC: 2006; БДС EN 1340:2005/AC: 2006. Освен че помощната комисия при приложение на процедурата по чл. 68, ал. 11 от ЗОП действа при оперативна самостоятелност, но и в случая нищо не е внасяло съмнение в заявените данни /според текста на нормата проверката се извършва "при необходимост"/. Освен това изпитванията от двете лаборатории към предложението на "СИМ 2015" ДЗЗД от една страна и по експертизата от друга страна, са били на различни партиди и образци. Вещото лице по експертизата пред КЗК е посочило, че конкретните стойности от изпитванията се променят и са различни за всяка отделна партида и за всеки изпитван образец, а също, че практически пълно съвпадение в резултатите /стойностите/ по показателя: износоустойчивост на паважните настилки /БДС EN: 2005/AC: 2006 и уличните бордюри /БДС EN: 2005/ не може да се очаква, възможно е оферираните стойности да са най-ниските /отразени в Дневника на лабораторията от конкретни проби/. Затова експертизата не оборва извършените преди това от двете лаборатории изпитвания за други партиди и образци. А извън всичко посочено дотук резултатите от предложението образец № 15 и от изпитването на двете лаборатории не се и различават съществено. По показателя S1 експертизата е установила дори по добър резултат от декларирания от "СИМ 2015" ДЗЗД /съответно 8000с502, при деклариран 8875/. По показателя S3 няма отклонение /установено 9000с464, при деклариран 8875/. Единствено отклонение има по показателя S2 /установено 0,87с0,02, при деклариран 0,29/ и по показателя S4 /установено 0,45с0,06, при деклариран 0,24/. Противно на становището на касатора, КЗК правилно е приела, че това отклонение не е съществено. Не може да се сподели възражението на касатора, че отклонението е три пъти за показателя S2 и два пъти за показателя S4. Числата са в същото съотношение, но това е заради ниските им стойности, клонящи към нула. Ако тези стойности бяха по-големи /например 3/, същата разлика няма да е в пъти. Затова важно е разликата в установените и декларирани стойности, а не в съотношението между числата. При разлика 0,58 по показателя S2 и 0,21 по показателя S4, при установеното по-горе за показателите S3 и S4, и след като във всички случаи стойностите са под-тези, изисквани на възложителя, не може да се приеме, че офертата на "СИМ 2015" ДЗЗД е съдържала неверни данни. Неоснователно е оплакването на касатора, че класираният на първо място участник "СИМ 2015" ДЗЗД с представената декларация-списък с екип за изпълнение, трудовите договори на трима от предложените седем експерта. Действително към представената от "СИМ 2015" ДЗЗД декларация-списък с екип за Образец № 6 не са приложени за тези трима експерта техните трудови договори. Но КЗК правилно е приела с обжалваното решение, че това не е и изисквано от възложителя. Затова няма нарушение в тази насока. Неоснователно е оплакването, че ценовата оферта на "СИМ 2015" ДЗЗД и количествено-стойностната сметка /КСС/ към нея не отговаряли на изискванията на възложителя. КЗК правилно е приела, че както ценовата оферта, така и КСС към нея включват всички СМР според одобрените образци от възложителя. Единствено "СИМ 2015" ДЗЗД в КСС в първия й ред е допуснал техническа грешка като е изписал "втори етап" преди описанието на обектите. Това не може да се приеме за съществено нарушение, тъй като правилно са описани обектите и са включени и оценени всички дейности по тях. Техническото предложение на "СИМ 2015" ДЗЗД включва четири етапа, които са различни от дейностите в КСС. Описаното по-горе за основателността на касационните оплаквания обаче налага отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част и вместо него постановяване на друго решение, с което преписката да бъде върната на възложителя на етап разглеждане предложенията на участниците за съответствието им с критериите за подбор. С оглед основателността на жалбата е основателно и искането за присъждане на направените от касатора разноски по производството. Същите са в общ размер на 2450 лв., от които 2400 лв. за адвокатско възнаграждение и 50 лв. държавна такса. Разноските са своевременно поискани и доказани с представените фактура и извлечение от разплащателна сметка. Затова те следва да бъдат присъдени на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. При този изход на спора исканията на "Тържище с. Плодовитово" ЕООД и на "СИМ 2015" ДЗЗД за присъждане на разноски по делото, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Освен това "Тържище с. Плодовитово" ЕООД не е направил разноски за адвокатско или юрисконсултско възнаграждение, а "СИМ 2015" ДЗЗД не е доказал да е направил разноски по делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение