Решение № 2469 от 9.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14998/2014 г.

Решение № 2469 от 9.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14998/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Топлофикация София" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Ястребец" № 23Б, представлявано от изпълнителния директор Георги Беловски, против решение № 1381 от 29.10.2014 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-1025/15.09.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. В съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Румяна Иванова, която поддържа жалбата и счита, че обжалваното решение следва да бъде отменено. Представя писмени бележки в които излага подробни съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение. Счита, че комисията на възложителя е изложила мотиви за приемане на обосновката на участника Консорциум "ЦЕРБ ЕАД - Енемона Старт АД". Моли съда да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като неправилно и незаконосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, не се представлява. Ответникът - "АНСИСТ 98" ООД, гр. София, представлява се от адв. Светослав Симеонов от Адвокатска колегия - София. В съдебно заседание представя подробни писмени бележки в които изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, предмет на настоящото дело е правилно, обосновано и законосъобразно, поради което моли Върховния административен съд да постанови решение с което да го остави в сила. Претендира присъждане на направените разноски пред настоящата инстанция, адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева съгл. приложения към становището договор за правна помощ и доказателства за заплащане на сумата. Представя списък на разноските, съгл. чл. 80 от ГПК. Заинтересованата страна - "Енергоремонт холдинг" АД, редовно призована, не се представлява. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Булсиб Стийл 2", с участници: "Булсиб контрол" ООД и "Стийл трейд България" ЕООД, редовно призовани, не се представляват. Заинтересованата страна - Консорциум "ЦЕРБ ЕАД-ЕНЕМОНА-СТАРТ АД" с участници: "Енемона-Старт" АД и "Централна енергоремонтна база" ЕАД, редовно призовани, представляват се от Александър Стоилков. В съдебно заседание изразява становище за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради което моли съда да го отмени. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че КЗК неправилно е приела, че не са изложени мотиви за приемане на писмената обосновка по чл. 70, ал. 2 от ЗОП на участника Консорциум "ЦЕРБ ЕАД - Енемона Старт АД", като комисията по провеждане на процедурата е изложила съображения в цифров и словесен вид в съответствие с изискванията на ЗОП и практиката на КЗК и ВАС. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "АНСИСТ 98" ООД, гр. Софи, срещу решение № 265/8.08.2014 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Контрол на метала и оценка на техническото състояние на елементи и системи от котли и тръбопроводи в централите на "Топлофикация София" ЕАД, в частта по обособена позиция № 1 "Контрол и оценка на техническото състояние и определяне на остатъчния ресурс на барабани на ЕК № 5, 6 и 7 в ТР "София Изток". Процедурата е открита с решение № 17/22.05.2014 г. Възложителят е заложил оценяването да става по критерия "икономически най - изгодна оферта", при показатели - срок за изпълнение поръчката и предлагана обща цена за изпълнение на поръчката. Със Заповед № 210/20.06.2014 г. възложителят назначил комисия, която да разгледа, оцени и класира депозираните по процедурата оферти. Комисията обективирала работата си в три протокола. Видно от първия протокол, за процедурата по обособена позиция № 1 са подадени четири оферти Консорциум "ЦЕРБ ЕАД - ЕНЕМОНА - СТАРТ АД", "АНСИСТ 98" ООД Консорциум " Булсиб Стийл 2" и "Енергоремонт холдинг" АД. Относно предложения от Консорциум "ЦЕРБ ЕАД - ЕНЕМОНА - СТАРТ АД" срок на изпълнение от 14 календарни дни, комисията е установила 20 на сто по-благоприятно предложение, спрямо средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател. С оглед на това, с протокол № 2/21.07.2014 г. е изискала от участника да представи писмена обосновка за начина на образуване на срока за изпълнение на обособена позиция № 1 от поръчката. В указания срок, с вх. № 702/24.07.2014 г. е представена обосновката от участника Консорциум "ЦЕРБ ЕАД - ЕНЕМОНА - СТАРТ АД", като при нейното разглеждане в протокол № 3/28.07.2014 г. помощния орган на възложителя е приела, че е съответстваща с разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 2 от ЗОП и го допуснала до по-нататъшно участие. С обжалваното решение на възложителя, с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите на комисията на възложителя е определен за изпълнител на обществената поръчка за обособена позиция № 1, класирания на първо място участник Консорциум "ЦЕРБ ЕАД-ЕНЕМОНА-СТАРТ АД", гр. София. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен административен акт оспореното решение. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че при провеждане на възлагателната процедура е допуснато съществено нарушение от комисията на възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите при приемане на изискваната от участник обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП на предлаган по - благоприятен срок за изпълнение обществената поръчка по обособена позиция № 1. За да изведе решаващият извод, КЗК е приела, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП в разглеждания случай не е изложила самостоятелни мотиви за приемане на обосновката. Приела е, че комисията формално е посочила, че обосновката е съответстваща с чл. 70, ал. 2, т. 2 от ЗОП, без да е направила обстойна проверка и анализ на сочените обстоятелства в обосновката и да изложи обосновани и детайлни аргументи. В тази връзка КЗК е приела, че е налице незаконосъобразност, която обуславя отмяна на решението на възложителя в тази част. Настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК за правилни по следните ксъображения: Липсата на конкретни и относими мотиви в протокола от работата на оценителната комисия, представлява съществено нарушение на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП и е основание за отмяна на оспореното решение. По тези доводи КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя следва да бъде отменено, а преписката върната за продължаване на процедурата на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Преценката и решението на помощния орган и възложителя, по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, следва да обхваща съпоставка на необходимоприсъщите елементи на предлаганият срок за изпълнение по всяка отделна дейност и изложените от участника обстоятелства, както и подробни мотиви за приемането или отхвърлянето на представената обосновка. Основния довод на касационния жалбоподател е за незаконосъобразност и необоснованост на правните изводи, мотивирали Комисията за защита на конкуренцията да постанови обжалваното решение. Твърди се, че обсъждането на представена от участник писмена обосновка е в кръга на оперативната самостоятелност на помощната комисия и не подлежи на контрол в производството по преразглеждане на акта на възложителя. Тези доводи не се споделят от настоящият състав. Съдържанието на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, показва, че помощният орган не е извършил какъвто и да било анализ при приемането на обосновката на класирания на първо място участник. Наистина правото й да приеме или не обосновката е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорността за постановения акт и сключения въз основа на него договор, е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да приеме или да отстрани определена оферта. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Още повече, че оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на контрола по преразглеждане на акта на възложителя. Разпоредбата на чл. 169 от АПК, която е приложима на основание чл. 122з от ЗОП, изрично предвижда, че в тези случаи КЗК е длъжен да провери не само дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. На трето място се нарушава принципът на прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид още и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме обосновката е законово ограничена две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е поне да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП попадат. Формалното посочване на една от хипотезите - тази по т. 2, не е достатъчно да се приеме, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е анализирала представената обосновка. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото касационният жалбоподател "Топлофикация София" ЕАД, гр. София, следва да заплати на ответникът по касационната жалба "Ансист 98" ООД разноски по делото за тази инстанция в размер на 600 лв. платен адвокатско възнаграждение за осъщественото процесуално представителство. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение