Решение № 2369 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6751/2019 г.

Решение № 2369 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6751/2019 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ню геймс" АД срещу решение № 2383 от 05.04.2019 г. по административно дело № 5386/2017 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлено оспорването му на решение № 563/23.01.2013 г. на Комисията за защита на личните данни, в частта му по т. 2 и т. 3, с което е прието, че жалбата на Е. Димитрова за обработване на личните й данни от дружеството е в нарушение на Закона за защита на личните данни (ЗЗЛД) и му е наложена имуществена санкция в размер на 31 000 лв. По наведени доводи за неправилност на решението, като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон се иска отмяната му и присъждане на направените деловодни разноски. Изложени са твърдения, че в хода на производството не са допуснати и разгледани искани от тях доказателства – разпит на свидетел и представяне на разрешение № И 848/01.07.2010 на Държавната комисия по хазарта. Твърди се също, че дружеството не е извършвало обработване на личните данни на Димитрова без нейно съгласие. Ответникът по касационната жалба – Комисия за защита на личните данни (КЗЛД) чрез процесуален представител и в представени от него писмени бележки оспорва същата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна, прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на процесуалния представител на касационния жалбодател и моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба – Българска телекомуникационна компания (БТК) ЕАД не изпраща представител и не взема становище по касационната жалба. Ответникът по касационната жалба – Е. Димитрова изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Обжалваното решение е валидно и допустимо – постановено е от компетентен съд след надлежно сезиране с жалба против административен акт от лице, чийто интереси са засегнати с него, а разгледано по същество е правилно. Административното производство е образувано по жалба на Димитрова с рег. № 563/02.02.2012 г. с твърдения за извършени нарушения при обработката на личните й данни от БТК ЕАД и "Ню геймс" ООД до КЗЛД. По така образувана преписка след събиране на доказателства е постановено решение № 563/2012/23.01.2013 г., с което КЗЛД приема, че жалбодателката Димитрова при сключване на договора с БТК ЕАД доброволно е предоставила личните си данни да обработване от мобилния оператор във връзка с изпълнение на този договор, като преписката липсват данни същите да са предоставени от него на "Ню геймс" ООД, поради което е прието, че жалбата по отношение на БТК е неоснователна. За пълнота на изложението, макар административният акт в тази му част да не е оспорен и съответно е породил правно действие, следва да бъде посочено, че по преписката не е приложен договорът на Димитрова с това дружество и съответно липсват доказателства същата да е дала информирано съгласие по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗЛД за предоставяне на личните й данни на трето лице, като не е изследва и въпросът какви точно данни е предоставило "БТК" ЕАД на "Ню геймс" ООД по силата на сключения между тях договор, което затруднява формирането на изводите по отношение на втория ответник. Същевременно е прието, че "Ню геймс" ООД е обработвало лични данни на Димитрова, който факт не се оспорва по същество от него, но не е предоставило доказателства за наличие на правно основание за това. Този извод е обоснован с липсата на която и да е от предпоставките по чл. 4 ЗЗЛД. Поради това жалбата на Димитрова по отношение на "Ню геймс" ООД е приета за основателна и на дружеството е наложена предвидената в чл. 42, ал. 2 ЗЗЛД имуществена санкция, която е определена в размер на 31 000 лв. "Ню геймс" ООД обжалва посоченото решение на КЗЛД, като с решение № 5468 от 29.07.2016 г. по адм. дело № 4924/2014 г. АССг отменя решението на КЗЛД в частта, с която жалбата на Димитрова е приета за основателна по отношение на него и в частта, с която му е наложена санкция. Този извод е обоснован с извода, че Димитрова е дала своето съгласие за обработване на личните й данни с въвеждане на ЕГН-то си на кратък номер 1455. С решение № 6097 от 16.05.2017 г. по адм. дело № 11796/2016 г. тричленен състав на ВАС отменя решението, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – при неизпълнено задължение по чл. 170 АПК и постановяването му при неизяснена в пълнота фактическа обстановка, както и за неправилно приложение на материалния закон. Делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд със задължителни указания. С обжалваното пред настоящия състав решение първоинстанционният съд, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Решението е правилно. От събраните по делото доказателства - разпита на свидетелите Стоянов и Вълев и двамата служители в "Ню геймс" ООД (преобразувано в АД през 2015 г.) и представените писмени разпечатки безспорно се установява, че касаторът е разполагал с ЕГН – то на Димитрова, но е не е безспорно установено как дружеството се е снабдило с него. Няма спор и относно факта, че тези данни са обработвани от дружеството по повод на хазартна игра "СМС за милиони", за която същото е имало необходимото разрешение от Държавната комисия по хазарта и сключен договор с мобилния оператор "БТК" ЕАД. Спорният по делото въпрос е дали личните данни на Димитрова са обработвани при спазване на условията по чл. 4 ЗЗЛД, в действалата към този момент редакция - ДВ бр. 91/2006 г. От заключението на приетата по делото експертиза, приета в ОСЗ на 23.01.2019 г. и неоспорена от страните се установява, че от приложените справки от системата на "Ню геймс" АД, както и от детайлната справка на Виваком (БТК АД) е регистрирано повикване от мобилния телефон, ползван от Димитрова на кратък номер 087145 (който е номер за регистрация на участници), а не на кратък номер 0871455 (който е номер за изпращане на съобщения със залог за участие в играта, както е приел АССг при първото разглеждане на делото. Същевременно вещото лице установява, че недостатък на системата е, че не регистрира кой номер е избран от клиента, който избира кой номер да набере, като вещото лице установява, че в справките, предоставени по делото, според обясненията на техническите лица от "Ню геймс" АД, тези номера са добавяне ръчно, поради което в предишни справки те са объркани или тотално разместени. При това вещото лице в отговора на въпрос № 16 установява, че не може да гарантира, че предоставените справки са манипулирани, като установява, че това не правено в негово присъствие, след възстановяване на данните от back up. Последните се съхраняват изцяло и единствено в "Ню геймс" АД, при което те имат пълен контрол върху тях и оригиналност на записите не може да бъде установена. След описаните по-горе обаждания е последвало стартиране на звуков файл, в който се казват наградите и съобщение, че за регистрация е необходимо лицето да е навършило 18 години, поради което е необходимо въвеждане на ЕГН. При така установеното обоснован и съответен на закона е изводът в обжалваното решение, че в случая обжалваният пред него административен акт е материално законосъобразен – по делото въпреки дадените изрични указания на жалбодателя, че следва да представи доказателства за установяване на твърдените от него факти, не е установено по безспорен и несъмнен начин, че е налице която и да е предпоставките по чл. 4, ал. 1, т. 1-7 ЗЗЛД в редакцията му посочена по горе, която е действала както към момента на обработване на личните данни на Димитрова, така и към момента на постановяване на акта от КЗЛД и в частност тази по чл. 4, ал. 1, т. 2 ЗЗЛД – наличие на изрично съгласие на физическото лице Димитрова за обработване на личните й данни. Ето защо настоящият състав намира, че решението е материално законосъобразно. При извършената проверка по повод наведените в касационната жалба доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила такива не бяха установени. Димитрова последователно и непротиворечиво установява, още в административното производство, че не е предоставяла лични данни на "Ню Геймс" АД, като същите не са опровергани. Доколкото касаторът твърди, че Димитрова е въвела ЕГН-то си в системата, и с това е предоставила лично тези данни за обработка, което предполага и съгласието й за това, предвид установеното от вещото лице, че тези данни се е съхранявала единствено от касатора, което позволява манипулирането им, установяването на този факт със свидетелски показания е недопустимо. Още повече, че свидетелят Вълев установява, че "са направили справка, от която се вижда, че г-жа Димитрова се е обадила от нейния номер 1455", което предвид установеното от вещото лице, назначено при повторното разглеждане на делото в изпълнение на дадените задължителни указания от касационната инстанция, че тези данни се съхраняват единствено от касатора и позволяват манипулиране, при липсата на други данни, позволяващи обективен и еднозначен извод следва извод, че правилно съдът не е допуснал установяването на тези факти със свидетелски показания. Неоснователен е наведеният довод, че при повторното разглеждане на делото от първоинстанционния съд неправилно е назначена единична съдебно техническа експертиза, предвид задължението на съда да изпълни дадените указания на касационната инстанция, както и предвид факта, че назначената при първото разглеждане на делото експертиза на практика единствено е възпроизвела съдържанието на предоставените от "Ню геймс" АД справки. При липсата на безспорно и еднозначно установяване на наличие на съгласие от Димитрова за обработване на личните й данни и предоставянето им на "Ню геймс" АД без значение за правилното решаване на спора, който е единствено за наличие или липсата на предпоставките по чл. 4, ал. 1, т. 1-7 ЗЗЛД – т. е. за законосъобразност на обработването на личните й данни са издадените сертификати на дружеството от Държавната комисия по хазарта и Български институт по метрология, които са специализирани държавни органи с конкретно определена в закона дейност, нямаща отношение към обработването на личните данни на физическите лица. Неоснователен е и наведеният довод, че следва да бъдат приложени разпоредби на Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на съвета от 27 април 2016 година относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на директива 95/46/ЕО (общ регламент относно защитата на данните) (текст от значение за ЕИП) (консолидирана версия). Правилно в обжалваното решение е прието, че в случая предвид разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК са приложими разпоредбите на ЗЗЛД в редакцията им, действала към момента на извършване на обработването на личните данни на Димитрова и постановяване на административния акт, като за пълнота на изложението следва да бъде посочено, че въведените изисквания по чл. 6 от Регламента не се различава съществено от тези по чл. 4 ЗЗЛД, а самият жалбодател не е изпълнил изискването на чл. 7 да представи доказателства за дадено от субекта съгласие за обработването на личните му данни. Допълнителен аргумент за неприложимостта на Регламента в случая е наличието на забрана за влошаване положението на касатора, предвид факта, че санкциите, предвидени в Регламента надвишават многократно по тежест, предвидените в ЗЗЛД в относимата му редакция. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна. При този изход на делото касационният жалбодател следва да бъде осъден да заплати на ответника КЗЛД деловодни разноски в размер на 200 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. чл. 143, ал. 4 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и чл. 144 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение