Решение № 11539 от 1.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8606/2018 г.

Решение № 11539 от 1.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8606/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл. 216, ал.1 ЗОП. Образувано е по касационни жалби, подадени от главния секретар на Министерство на правосъдието и от "Право и ИТ" ООД със седалище в град София против решение № 601 от 5.06.2018 г. по преписка № КЗК-309/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № ЛС-07-49 от 20.03.2018 г за определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на етапа на предварителния подбор при спазване на указанията, съдържащи се в мотивите на решението. Правят се възражения за недопустимост – отменително основание по смисъла на чл.209, т.2 АПК. При условията на алтернативност се твърди неправилност, поради неправилно тълкуване на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т.3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационните жалби. Ответната страна – Фондация "Право и интернет" чрез процесуалния си представител - адвокат Б. Иванов представя писмено становище за неоснователност на касационните жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се, че в представения от фондацията преправен ЕЕДОП, по отношение на тримата специалисти е посочено, че са трети лица по смисъла на чл. 65, ал.1 и ал.2 ЗОП. Позовава се на влязлото в сила решение да откриване на процедурата и одобрената с него документация за участие. Счита, че с представяне на новите ЕЕДОП са изпълнени указанията на конкурсната комисия. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал.1 ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни в частта им, в която се твърди неправилност на обжалваното решение. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от Фондация "Право и интернет" против решение от 20.03.2018 г. на главния секретар на МП, с което жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, а за изпълнител е избран единственият допуснат до класиране участник – "Право и ИТ" ЕООД. Направени са възражения за незаконосъобразност на отстраняването. Цялата жалба съдържа анализ на разпоредбите на чл. 65 и чл. 66 ЗОП, от който се прави извод, че предложените от фондацията трима експерти имат качеството на трети лица, чийто ресурс ще се използва и като такива са представили надлежно попълнени ЕЕДОП. КЗК е събрала частите от възлагателната преписка, необходими за решаването на възникналия спор и ги е откопирала в раздела от решението, касаещ установените факти. Въз основа на тях е направила правните си изводи. На първо място е приела, че помощният орган на възложителя не е констатирал при прегледа на представения от фондацията ЕЕДОП липсата на отбелязване на трима от експертите: юрист, бизнес анализатор, ИТ специалист и не е дал възможност на участника да отстрани пропуска. Вместо това му е указал да изясни статута на тримата експерти и в зависимост от него да попълни съответната информация в ЕЕДОП. Това според КЗК е недопустимо, тъй като цялата информация за използваните експерти следва да се съдържа в ЕЕДОП на съответния участник. На второ място е отчела, че експертите ще участват в изпълнението на предмета на поръчката, но не в качеството на подизпълнители. По тези лаконични съображения е приела отстраняването на фондацията за незаконосъобразно. Отменила е решението на възложителя и му е върнала преписката за продължаване на етапа на предварителния подбор при спазване на дадените в мотивите задължителни указания. Така постановеното решение е процесуално допустимо, но неправилно. Неоснователни са възраженията в касационната жалба на "Право и ИТ" ООД за процесуална недопустимост на акта на КЗК, поради разглеждане на основания, които не се съдържат в жалбата. Действително комисията е игнорирала доводите на жалбоподателя за изпълнение от негова страна на правилата, въведени в чл. 65 ЗОП за използване ресурси на трети лица и вместо това е разглеждала извадки от констатациите в протокола на конкурсната комисия, игнорирайки цялостния им смисъл. Това обаче е довело до неправилност на решението за отмяна на акта по чл. 108, т.1 ЗОП, но не и до неговата недопустимост. То е постановено по редовна жалба, подадена от надлежна страна в предвидените от закона процесуални срокове и е допустимо. Разгледано по същество обаче е неправилно. С решението за откриване на процедура и одобрените с него обявление и конкурсна документация, главният секретар на МП е въвел критерии за подбора. В тях са включени наличие на определен брой технически лица, при това с точно определена професионална квалификация. Тези критерии попадат в обхвата на чл. 63, ал.1, т.2 и 5 ЗОП. В раздел ІV от документацията, буква "Б" се изисква от участника да предложи екип от минимум пет експерти с възможност да ангажира и други, съгласно изискванията, целите и очакваните резултати от поръчката. Ясно са посочени ключовите такива с подробно описание на изискуемата професионална квалификация. Ръководител на екипа; Ключов експерт № 1 "Юрист"; Ключов експерт № 2 "Юрист"; Ключов експерт № 3 "Бизнес анализатор"; Ключов експерт № 4 "ИТ Специалист". Указано е изрично в документацията, че за съответствие с изискването, участникът попълва поле "6" от раздел "В" от част ІV на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Специално е акцентирано на информацията, че преди сключване на договора за обществена поръчка, участникът, определен за изпълнител следва да представи списък на ключовите експерти съгласно чл. 64, ал.1, т.6 от закона. В раздел VІ "Изисквания към документите за участие в процедурата", т.2.2 е отразено задължението за представяне на ЕЕДОП в съответствие с изискванията на закона и условията на възложителя. Пояснено е, че в случай на приложимост следва да се приложи ЕЕДОП за всеки участник в обединение, което не е юридическо лице, за всеки подизпълнител и за всяко лице, чиито ресурси ще бъдат ангажирани в изпълнението на поръчката. Подадените от тях ЕЕДОП ще се считат за съгласие за участие. Фондация "Право и Интернет" е представила ЕЕДОП за участие, в който е посочила, че ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор. В същото време в част ІІ, буква "Г" е отразила, че не възнамерява да възложи изпълнението на част от поръчката на трети страни. При попълването на част ІV "Критерии за подбор", буква "В" "Технически и професионални способности", т.6 е вписала само двама от изискуемите петима ключови експерти: Ръководител на екипа и и Ключов експерт № 1 "Юрист" с подробно описание на професионалната им квалификация. Към заявлението за участие са приложени още три ЕЕДОП – всеки от тях попълнен от съответно физическо лице в качеството му на съответния ключов експерт с попълнена т.6 от раздел ІV, буква "В" професионална квалификация. Така представените документи действително създават неяснота относно правната фигура и качеството на тримата експерти, представили самостоятелни ЕЕДОП в конкретната възлагателна процедура. Това е съобразено от конкурсната комисия и отразено в Протокол № 1 от 20.02.2018 г. Указанията, които тя е дала по реда на чл. 54, ал.8 ППЗОП са ясни и конкретни: Първото е участникът да изясни статута на посочените експерти. В случай, че те ще бъдат използвани по трудово/ служебно/ гражданско правоотношение, те да бъдат посочени в част ІV, б."В", т.6 от ЕЕДОП на участника, където са били вече посочени ръководителят на екипа и Ключов експерт № 1. Ако тези експерти няма да бъдат използвани в което и да било от трите възможни правоотношения, то да се представи ЕЕДОП от третото лице, което ги предоставя с попълване на частта от него, която е относима за ресурса, който се предоставя. В определения срок, участникът с писмо от 9.03.2018 г. е дал допълнителна информация и представил документи. В т.1 от писмото с удебелен шрифт е посочил, че Ключови експерти № 2, № 3 и № 4 притежават качеството на трети лица по смисъла на чл. 65, ал.1 и ал.2 ЗОП, тъй като са външни за фондацията и не са пряко свързани с предприятието на икономическия оператор. Поради това фондацията е вписала в представения със заявлението ЕЕДОП, че ще ползва капацитета на трети лица. Представила е отново по един ЕЕДОП за всеки от тримата експерти. В тази връзка съдът намира за необосновано становището на прокурора по съществото на спора, че в представения допълнително от фондацията ЕЕДОП в част ІV "Критерии за подбор, раздел "В" "Технически и професионални способности", т.6 са описани три лица. Повторно представеният от фондацията ЕЕДОП се намира в Папка 1.2 от преписката пред КЗК, приложен е с писмо от 9.03.2018 г. и заема от л.202 до л.243 от нея. Прегледът на ЕЕДОП показва, че в Раздел "В" "Информация относно използването капацитета на други субекти", представителите на фондацията са отбелязали отговор"ДА". В част ІV, раздел "В" - "Технически и професионални способности" на л.219 от преписката са посочили "Ръководител екип", чиято професионална компетентност и опит са подробно описани до л. 235. Следващият описан експерт е Ключов експерт № 1 "Юрист"до л.239. Други експерти не са посочени. За оставащите трима такива са представени отделни ЕЕДОП. Информацията и новите доказателства са разгледани от конкурсната комисия на заседанието й, проведено на 12.03.2018 г. и обективирано в Протокол № 2. Помощният орган правилно е отбелязал, че след като тримата експерти ще изпълняват конкретни задачи от предмета на поръчката, то те не са трето лице по смисъла на закона. Ако те са експерти на такова трето лице, наречено от комисията "работодател", то той е задълженият по закона субект да представи ЕЕДОП. Ако не са експерти към трето лице, то би следвало участникът да ги попълни в представения от него ЕЕДОП, каквото указание му е дадено по реда на чл. 54, ал.8 ППЗОП и по никакъв начин не е изпълнено. По тези съображения /детайлно и подробно инкорпорирани в протокола/ комисията е приела, че участникът не е установил съответствието си с поставения критерий за подбор и е предложил отстраняването му на основание чл. 107, т.1 от закона. Предложението е възприето от възложителя и е залегнало в решението за обявяване на изпълнител и отстраняване на участника. Решението е законосъобразно. Видно от представените първоначално документи към заявлението за участие, предоставената допълнителна информация при изпълнението на етапа на чл. 54, ал.8 и 9 ППЗОП и дори от изложените доводи в жалбата пред КЗК, участникът изобщо не разбира основни правила във връзка с изпълнението на предварително поставени критерии за подбор, каквито са наличие на изискуем персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност и възможността да използва за това капацитета на трети лица. Тези въпроси са разработени в практиката по отменения ЗОП, като са приложими и понастоящем, тъй като основните положения по критериите за подбор за в голямата си част запазени. В решение № 11923 от 27.09.2011 г. по адм. дело № 10504/2011 г., съдът е посочил, че осигуряване изпълнението на целта на закона включва в себе си няколко компонента, между които са цената, качеството и сроковете. Обезпечаването на качеството на свой ред е свързано с изпълнителите, които ще се ангажират при реализацията на договора за поръчката. Поради това и разпоредбата на чл. 51, ал.1, т.7 ЗОП дава възможност на възложителите да изискат от участниците доказване на образованието и професионалната квалификация на онези експерти, които ще отговарят за извършването на услугата. Важното е изпълнителят да разполага с тях, като никъде не е дори споменат характерът на взаимоотношенията им с него - дали трудови, или гражданскоправни. Нещо повече, нормата на чл. 51, ал.1 от него урежда директно възможност при изпълнението да се ползват ресурси на други, било физически, било юридически лица. Условието е да се докаже, че те са на разположение на участника. С цел оптималност на удовлетворяване на обществените потребности, какъвто е смисълът на ЗОП, в него са уредени три различни и самостоятелни форми на обединяване на усилията на участниците при кандидатстване в процедурите: първата е обединяването под различни правно-организационни форми по чл. 9 от закона (от настоящия ЗОП това е чл. 10, ал.1); втората е с помощта на подизпълнители - чл. 55, ал.4 и чл. 56, ал.2 от стария, съответно чл. 66 от новия и третата е чрез пряко използване ресурсите на трети лица - чл. 51а, ал.1 от отменения ЗОП (чл. 65 от действащия). Право на възложителя е да изисква качествено изпълнение на предмета на поръчката. Срещу него обаче стои правото на участника да реши как точно може да го обезпечи, с какви ресурси и със собствени или обединени усилия. Всяка една от трите възможности е законово уредена и не може да се ограничава или изключва от възложителите. Наличието на необходими човешки ресурси, още повече такива, разполагащи и с определена професионална компетентност са въведени като допустим критерий за установяване на професионални способности в разпоредбата на чл. 63, ал.1, т.2 и 5 ЗОП. Както в т.2, така и в т.5 е посочено задължението му да "разполага" с технически лица или с персонал или ръководен състав с определена професионална компетентност. Анализът на двете норми, както и на легалната дефиниция за "професионална компетентност" установява по безспорен начин, че става въпрос за физически лица – специалисти или експерти. Правната форма на участието им е различна и е функционално свързана с обстоятелството – дали те са работници или служители на участника или са външни за структурата му. В първия случай индивидуалното им участие в изпълнението на предмета на поръчката ще бъде на базата на трудов договор или служебно правоотношение. Във втория случай те могат да реализират дейността чрез сключване на граждански договор. Именно отчитайки тази специфика, конкурсната комисия в протокол № 1 е посочила възможния статут на ключовите експерти в една от възможните три проявни форми - трудово/служебно/гражданско правоотношение. Доказването на съответствието с така поставен критерий за подбор е съгласно правилото на чл. 64, ал.1, т.6 от закона – представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението. В списъка следва да се посочи професионалната компетентност на лицата. Без значение е дали тези лица са в структурата на участника или извън нея. Експертите, които участват в изпълнението на поръчката не попълват ЕЕДОП. В този смисъл е налице и съдебна практика – решение № 9653 от 13.07.2018 г. по адм. дело № 6344/2018 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. ЕЕДОП съгласно разпоредбите на чл. 67, ал.1 и 2 ЗОП се попълва само от три категории субекти: участник/кандидат; трети лица, чийто капацитет ще се използва и подизпълнители. Външните експерти, предвидени от участника, нямат качеството на трети лица, чийто капацитет ще се използва по смисъла на чл. 65 ЗОП. Това е видно от анализа на разпоредбата на чл. 65 ЗОП. Нашият законодател е възприел термина "трети лица", докато чл. 63 от Директива 2014/24/ЕС говори за "други субекти" в отлика от отменената Директива 2004/18/ЕО, в чл. 48 от която тези лица са наречени "други образувания". Независимо от различната терминология, във всички тези случаи става въпрос за други правни субекти, които не участват в конкретната процедура пряко, но предоставят на участник или кандидат определен материален или нематериален ресурс. Това се установява и от прочита на чл. 65, ал.2 от закона, където ясно са разграничени третите лица (тези, чийто капацитет ще се използва) от лицата, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнението на изискванията. Именно по отношение на тях е въведено изискването да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим капацитетът. Те нямат качеството на трети лица по отношение на участника, а са част от персонала, който ще изпълнява предмета на поръчката. Ето защо мястото им на отразяване с цялата информация за притежавания опит и професионална квалификация е в ЕЕДОП на участника и впоследствие в списъка по чл. 64, ал.1, т.6 ЗОП. Съобразявайки законовите правила, настоящият възложител е изискал информацията да бъде отразена в поле "6" от раздел "В" от част ІV на ЕЕДОП, попълнен от участника. Такова указание му е дал и при изпълнение на действията по чл. 54, ал.8 ППЗОП. То не е изпълнено от фондацията. Вместо да ги отрази в надлежното поле на попълнения от нея, като самостоятелен участник ЕЕДОП, тя отново е представила за всеки от ключовите експерти самостоятелен ЕЕДОП и по този начин не е изяснила характера и формата на тяхното участие. Поради това законосъобразно е отстранена от участие. Като не е съобразила тези обстоятелства и е отменила акта на възложителя, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на подадената жалба, като неоснователна. С оглед изхода на делото, касационният жалбоподател "Право и ИТ" ООД има право на разноски, направени, както пред КЗК, така и пред съда. Видно от данните по приложената преписка, процесуалният представител на търговското дружество е поискал в представеното си пред КЗК становище разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лева. Посочил е, че представя доказателства, но такива по преписката не се съдържат. Отделно от това, претенция за разноски се прави и в заседанието по съществото на спора пред касационната инстанция. В представения списък с разноските, адвокат Модева е описала, като приложения два договора за правна защита и съдействие: първият от 31.05.2018 г. за сумата 2000 лева за производството пред КЗК и вторият за правна защите пред съда от 22.06.2018 г. за сумата 1000 лева. В действителност по делото е приложен само договорът от 22.06.2018 г. за сумата 1000 лева. При тези данни по преписката и по делото, съдът намира, че са доказани направени от страната разходи в размер на 1000 лева за процесуално представителство пред съда и 425 лева - внесена държавна такса. Ето защо разноските следва да се присъдят само в размер на 1425 лева. За останалата претенция от 2000 лева, искането следва да се остави без уважение, като недоказано. В полза на възложителя разноски не се присъждат, тъй като не са поискани. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение