Решение № 17590 от 20.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8364/2019 г.

Решение № 17590 от 20.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8364/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–2020 г. (ОПРР), чрез процесуален представител - старши юрисконсулт Ц. Тодорова, против Решение № 23/08.05.2019 г. на Административен съд Русе постановено по адм. дело № 142/2019 година. С решението съдът по жалба на Община Русе е отменил Решение №РД–02–36-210/11.02.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., за налагане на финансова корекция в общ размер на 10% на допустимите разходи, по договор №BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017 г., сключен между община Русе в качеството на възложител и "Аспект" ООД като изпълнител, на стойност 3 402 лева с ДДС. Касаторът обжалва съдебния акт и навежда доводи за нарушение на материалния закон и необоснованост, които са отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изтъква в жалбата, че по отношение на първото констатирано в акта нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закон за обществените поръчки (ППЗОП), административният съд неправилно приел, че не се установява незаконосъобразност на изготвена методика за оценка на офертите. Противно на доводите на съда, в представената от възложителя методика към документацията за участие, възложителят не осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката". Според касатора, приета по начина, по който е сторено от възложителя, методиката не давала възможност да се оцени обективно нивото на изпълнение в предложените оферти. По отношение на второто констатирано нарушение, а именно незаконосъобразно отстраняване на участник в обявената поръчка, твърди, че аргументите и съображенията на съда, не били в съответствие с текста на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Документите, които "ЕС ПИ ЕС ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД представило за да участва в обявената поръчка, отговаряли напълно на заложените от възложителя изисквания и доказвали образованието, правоспособността и квалификацията на всеки един от посочените в тях експерти. Поддържа, че фактът, че предложените експерти не са включени в списъка към Удостоверението на Министерство на регионалното развитие и благоустройство, не води до извод, че участникът няма право да изпълнява поръчката чрез тези лица. Иска оспореното решение да бъде отменено и претендира разноски. Ответникът по касационната жалба – Община Русе изразява писмено становище за неоснователност на жабата и моли същата да се отхвърли. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на първоинстанционното съдебно решение. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, защото е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Пред Административен съд Русе е било оспорено Решение № РД-02-36-210/11.02.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което на бенефициерът община Русе е наложена финансова корекция в общ размер на 10% от допустимите разходи по сключения по обособена позиция № 2 договор №BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017 г., с изпълнител "Аспект" ООД, на стойност 28 350 лева без ДДС, с предмет: "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строеж: Рехабилитация и изграждане на зона за обществен отдих по крайбрежната ивица в района на ж. п. прелеза на речна гара, до ул. "Мостова", гр. Русе – първи, втори и трети етап". За да постанови оспореното решение Административен съд Русе от фактическа страна е приел, че Община Русе се явява бенефициер по сключения административен договор с номер от ИСУН-№BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01/012.12.2016 г., вписан с №РД-02-37-297 от 12.12.2016 г., с управляващия орган - Министерство на регионалното развитие и благоустройство, по силата на който, на общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ по Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", проектно предложение, "Реконструкция и рехабилитация на пешеходна зона и изграждане на зони за обществен отдих". С оглед на това финансиране Община Русе е обявила обществена поръчка с № 00115/2016-0044/31.10.2016 г. в Регистъра на обществените поръчки, която има за предмет: "Упражняване на строителен надзор за Проект "Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих", инвестиционен приоритет "Градска среда", в три обособени позиции (ОП). Въз основа на сигнал за нередност № 700 относно възложената поръчка, на основание чл. 69, ал. 3 ЗУСЕСИФ е започнала процедура по нейното администриране. Установени са нередности по констатирани нарушения: по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (Наредба за посочване на нередности) и по т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Прието е от компетентните длъжностни лица, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 буква "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, изразяващо се в приета незаконосъобразна методика за оценка на офертите и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП във вр. с чл. 107, т. 2 ЗОП, защото незаконосъобразно е отстранен кандидат от участие в обявената обществена поръчка. Управляващият орган е уведомил Община Русе с писмо изх. № 99-00-6-13/10.01.2019 г. във връзка с постъпилия сигнал за нередност и образуваното административно производство, съответно започналата процедура по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. На бенефициерът е предоставена възможност да депозира възражение във връзка с установените от проверяващите факти и обстоятелства. В становището си до органа Община Русе излага твърдения и доводи, с които обосновава липсата на нарушение на нормите на ЗОП, а оттам и неоснователност на констатациите на административния орган, че е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 година. След анализ и преценка на събраните в хода на административното производство доказателства, въз основа на установените факти и доводите на страните, РУО е издал Решение № РД–02–36-210/11.02.2019 г., с което е наложил финансова корекция в общ размер на 10% на допустимите разходи по договор №BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017 г., сключен между община Русе в качеството на възложител и "Аспект" ООД като изпълнител, на стойност 3 402 лева с ДДС. При извършената проверка за законосъобразност на оспорения административен акт по чл. 168 АПК, съдът е извел правен извод, че същият е материално незаконосъобразен и при наличие на основанието на чл. 146, т. 4 АПК е отменил обжалваното решение на РУО. Решението е валидно и допустимо, но е неправилно. Основателен е касационният довод за неправилност на решението на административния съд, поради нарушение на материалния закон. Установява се, че Община Русе е избрала критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Въведени са показатели за изчисляване на комплексната оценка, а именно: П1, който е показател "Техническо предложение на участника за изпълнение поръчката" и П2, който е оценката на "Ценово предложение за изпълнение на поръчката". Видно от съдържанието на показателя П1, по него възложителят ще оценява организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на строителството, както и предприетите мерки за осигуряване на качество. Във връзка с организацията и професионалната компетентност на екипа от експерти, които ще бъдат ангажирани от участниците, в методиката е посочено, че точки ще се присъждат по два подпоказателя, съответно измерващи общия професионален опит и специфичния им професионален опит, с възможности за присъждане на 1, 2 или 3 точки. Възможният общ брой точки в методиката е предвидено да бъде от 17 до 35, съответно групирани в три скали. Същественото е, че оценката по първия компонент на показателя П1 е 35 точки, за предложения, които кумулативно (т. е. ако са изпълнени едновременно двете посочени в методиката условия) отговарят на минималните изисквания за съдържанието на "Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на строителството", на отделните обекти/строежи и съдържат максималния брой точки относно професионалната компетентност на персонала. По същите критерии е посочено и как се формира оценка от 17 точки. При изследване на начина на поставяне на съответния брой точки съобразно методиката на възложителя по П1, компонент "Организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено управлението на строителния надзор по време на строителството", УО намира, че той не дава ясни указания как ще се оценяват офертите, защото в поставянето на точки се съдържат противоречия в скалата за основен екип. Излага аргументи, че в тази хипотеза методиката на оценка на офертите не допринася и за избор на икономически най–изгодното предложение за изпълнение на поръчката. Решаващият довод на органа за наличие на нарушение на ЗОП е обстоятелството, че разписана по този начин методиката на възложителя е предпоставка всеки участник по собствена преценка да включи в офертата си мерки, неопределени по вид и приложение, с единственото задължение да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер. Административният съд намира акта за издаден в противоречие с материалния закон, защото от решението на УО не ставало ясно в коя част методиката е незаконосъобразна. След анализ на показателя П1, в обжалваното решение съдът приема, че е налице достатъчна информация относно критериите за оценка на офертите, а по начинът, по който е предвидено да става оценяването по показател П1, се гарантира по–високо качество при изпълнение на поръчката, защото се присъждат точки в зависимост от това каква е професионалната компетентност на експертите, които ще ангажират участниците. Изложените мотиви на съда за законосъобразност на приетата от възложителя методика, не се възприемат от касационната инстанция като правилни. От анализа на процесния показател П1 и в цялост на методиката е видно, че е осъществено нарушението по чл. 70, ал, 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б", във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Към датата на обявяване на обществената поръчка – 31.10.2016 г. разпоредбата на чл. 70, ал, 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП поставя като императивно условие към възложителя, в методиката за комплексна оценка начинът за определяне на оценката по всеки показател да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. По този начин се цели да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да се осигури на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки количествен или качествен показател. От доказателствата по делото и по–конкретно от заложената от възложителя методика, безспорно се установява, че е нарушено изискването за правилата за оценка на офертите, от гледна точка на качествените показатели. Последните в настоящата хипотеза са количествено неопределими, защото поставените условия по П1 не включват мерки определени по вид и приложение, за оценяване от комисията, с конкретна стойност, чрез експертна оценка на професионалната компетентност на персонала. От примерното изброяване на начините за получаване на оценка е видно, че за присъждане на 35 точки, предложението следва да има максималния брой точки съобразно посоченото в таблицата относно професионалната компетентност на персонала, т. е. 35 точки. Не става ясно каква оценка ще получат предложения, получили от 30 до 34 точки при оценка на професионалната компетентност на персонала. Участник, който е получил точки по II скала за основните си експерти, винаги получава 17 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2 или повече допълнителни експерти. Когато участник е получил точки по III скала за основните си експерти, при предложени 0 или 2 допълнителни експерти, той получава 1 точка, а при предложен 1 допълнителен експерт получава 17 точки. Когато участник е предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за основните експерти (т. е. независимо от продължителността на професионалния им опит и броя на изпълнените обекти, в които са участвали), винаги получава 17 точки. Когато участник не е предложил допълнителни експерти, той може да 1 точка по I скала за основните си експерти, 17 точки по II скала и 1 точка по трета скала. Въвежда се отворено условие по отношение на екипа експерти, които предлага всеки участник, което в случая е неправилно. В този смисъл, макар възложителят да разполага с правна възможност да посочи начина, по който да извърши оценката на офертите, той е ограничен от правилото, че определените от него показатели трябва да отговарят на предвиденото в чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП. Последните се свързват с изискването да има възможност, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да се осигури на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В зададената методика, възложителят по начина, по който формира поставяне на точките, в зависимост от основните и допълнителни експерти, нарушава изискването за качествено изпълнение на поръчката. Касационната инстанция счита за правилен извода на административния орган изложен в решението, че методиката на Община Русе не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се използват при определяне на оценката по всеки показател. Така посочените варианти на оценка по показателя П1, не са изчерпателни, възможно е да има други комбинации и други математически изчисления, които обаче са неясни и неопределяеми. В съответствие с цитираните разпоредби на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 7 ЗОП, органът въз основа на преценка и анализ на доказателствата по преписката е мотивирал установеното нарушение, изразяващо се в приета незаконосъобразна методика за оценка на офертите по показателя П1. Ръководителят на Управляващия орган обосновано е приел, че е налице извършено от възложителя нарушение, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че няма правно основание, въз основа на което да се наложи на Община Русе посочената в административния акт финансова корекция. Основателен е и вторият касационен довод на Ръководителя на Управляващия орган, че решението е неправилно поради, нарушение на материалния закон, защото съдът достигнал до неверен правен извод за липса на нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, във връзка с чл. 107, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно отстранен участник. Мотивите на касатора в тази насока, видно от наведените в жалбата доводи, са обосновани. Административният орган е установил, като се е позовал на издадените констативни протоколи от работата на помощния орган и доклада на комисията, че офертите на участника "ЕС ПИ СИ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД по обособени позиции 1, 2 и 3 са отстранени на етап разглеждане на техническото предложение за изпълнение на поръчката. В Решение № РД-01-1009/04.05.2017 г. на комисията, назначена със заповед на възложителя, е посочено че участникът е предложил за Ръководител на екипа и експерти по съответните технически задания в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), които не са посочени в Удостоверение № РК-0042/28.06.2013 г. Възложителят е приел, че по този начин за тях не е удостоверено от компетентните институции, че притежават необходимата квалификация за извършване на строителен надзор, съответно участникът не е удостоверил, че техническото му предложение отговаря на изискванията на поръчката. Административният съд при преценката за законосъобразност на акта, намира, че горното не е нарушение на чл. 107, ал. 2 ЗОП. Аргументира се, че техническата оферта, като част от предложението за изпълнение на поръчката, става неразделна част от условията на договора. Поради това обстоятелство, задължително е лицата, обект на оценка да бъдат вписани в списъка към удостоверението на конкретния участник. Административен съд Русе счита, че въведено по този начин условието, не е забранено за възложителя и в случая то намира своята нормативна основа в текста на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" ЗОП, поради спецификата на предмета на поръчката. Поради това приема, че няма нарушение на разпоредбите на ЗОП и съответно не е доказан фактическия състав, при който е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, а именно по т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Касационната инстанция намира, че при постановяване на обжалваното решение, административният съд не е преценил, че така посоченото техническо предложение от този участник е свързано с критериите за подбор, независимо, че участникът не е бил отстранен при отварянето на офертите. Видно от представените доказателства по делото възложителят не е предвидил като изискване към участниците, предложените от тях експерти да бъдат задължително вписани в Удостоверението, което се издава по чл. 166, ал. 1 от Закона за териториалното устройство (ЗУТ). На следващо място възложителят е преценил, че за доказване на изискванията към експертите, подлежащи на оценка, следва да се представят и доказателства за изпълнение на поръчката, относно образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичен опит на всеки един от посочените експерти. Ако се констатира липса на компетентност на експертите, поради невключване в удостоверенията, според методиката за оценка, предложението на кандидата няма да бъде оценено. Предвидено е в чл. 13, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (ДВ, бр. 98 от 2012 г" в сила от 11.12.2012 г.), минимално установено съдържание на удостоверението. Съобразно ал. 3 на чл. 13, с нея се указва, че за настъпили промени в съдържанието на акта, органът, който го е издал, се уведомява от регистрираното лице в 7–дневен срок. Вписването в удостоверението става след като бъде уведомена съответната администрация. Незаконосъобразното отстраняване от участие на дружеството, тъй като е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, сочи на неравно третиране на икономическите оператори, които участват в поръчката. Основанието за отстраняване от участие в обявената поръчка не трябва да поставя в неравноправно положение конкретния участник, спрямо другите участници. Противното разбиране е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и по този начин се препятства свободната конкуренция между икономическите оператори. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Отстранявайки по изложените по-горе причини конкретния участник, класирането не е в съответствие с принципите на публичност, равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. В обжалваният административен акт органът правилно е класифицирал нередността, която е свързана с нарушени разпореди от ЗОП, като такава по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Поради тези мотиви изводът на административния съд за незаконосъобразност на акта във връзка с отстраняване на участник е неправилен. Нарушенията на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП са предпоставка за незаконосъобразно разходване на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Приема се в установената съдебна практика, че финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван. Размерът на финансовата корекция е правилно определен чрез пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности. На основание текста на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В конкретната хипотеза правилно органът е приел наличието на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година. Приетите за установени факти по делото обосноват извод, че обжалваният административен акт е материално законосъобразен. Постановен е от компетентен административен орган, в предвидената от закона форма, при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, съобразен е с целта на закона. Предвид горепосоченото, направеният в обратен смисъл извод от първоинстанционния съд се явява несъобразен със закона, поради което обжалваното решение като неправилно ще трябва да бъде отменено, а вместо него на основание чл. 222, ал. 1 АПК да бъде постановено друго по същество, с което да се отхвърли подадената от Община Русе жалба. При този изход на спора в касационното производство, на жалбоподателят следва да бъдат присъдени своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение, които възлизат на 200 лева на основание разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение