Решение № 10436 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11792/2010 г.

Решение № 10436 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11792/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 826/15.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК -259/6.04.2010 г., с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 29 ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД и е оставено без разглеждане искането на "Мобилтел" ЕАД за налагане на временна мярка - спиране на излъчването на рекламния клип на БТК "Vivacom Get Bonus". КЗК не е взела становище в съдебното производство. Процесуалният представител на "БТК" АД оспорва основателността на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. При разглеждането й по същество се установява следното: Установено, че от 2006 г. насам молителят пред комисията е инвестирал в реклама на дейността си, като е спонсорирал изграждането на ледени пързалки в гр. София (на езерото "Ариана" и пред Народния театър) през зимните сезони. Рекламата се изразява в разполагане на рекламни пана около пързалките и участие на молителя в събития, организирани на пързалките, с цел популяризиране на дейността си и по-конкретно марката "LOOP", която характеризира ледената пързалка. Откриването на спортното съоръжение пред Народния театър в края на 2009 г. е отразено в редица медии в интернет, в част от които се споменава и участието на Мобилтел в инициативата. Посочено е от комисията, че не противоречат на установеното в хода на проучването твърденията, че ледените пързалки пред Народния театър и езерото Ариана са широко асоциирани с името и дейността на Мобилтел и в частност с неговите марки "M-tel" и "LOOP", което се дължи на финансирането и разполагането на тези марки на съответните пана на пързалките. По преписката са представени доказателства за организирани събития, на които е рекламирано името и дейността на молителя - на откриването на пързалката в края на 2009 г. и Коледното селище от м. март 2010 г. Въздействието на рекламата на Мобилтел се изразява от една страна във визуалното възприемане на марката "LOOP" и от друга страна в посочването на името на молителя като спонсор при организирано събитие или публикация в интернет сайтове. От представените доказателства е установено, че посочената марка "LOOP" е била позиционирана върху ограничителните рекламни пана на пързалката. От друга страна, в клипа на Vivacome, ледената пързалка се вижда в общ план в първите три-четири секунди от клипа, а Народният театър се вижда в следващите три до пет секунди. Сюжетът е съсредоточен върху младите хора и диалога между тях на характерен жаргон, което заема по- голямата част от общата продължителност на клипа. Ограничителните пана на пързалката с фигури в оранжево и тъмно синьо се виждат като фон. Клипът с общо времетраене от около тридесет секунди, е излъчван по ефирни и други телевизии в България от началото на месец март до началото на месец април с кратка пауза в края на месец март. Излагат се доводи от ответника по жалбата, че върху идеи и концепции не съществуват авторски права, клипът на Виваком не наподобява никой от клиповете на Мобилтел, не ги осмива, не прави намек за близост на продуктите или марките на двете компании, поради което не може да се заключи, че сцената от клипа противоречи на търговския обичай. Правилно комисията е преценила, че посоченото въздействие - асоцииране с дейността и услугите на молителя, е различно от въздействието на рекламния клип като начин за достигане на потребителите, тъй като кръгът на лицата, до които достига посланието, че пързалката е инициатива на "Мобилтел" ЕАД е много ограничен и тези публикации и снимки, освен че са еднократни в различните медии, нямат интензитета и силата на въздействие, които би имал един рекламен клип. Правилно е прието, че така описаната рекламна дейност на името и дейността на молителя обективно се различават по своя обхват и начин на въздействие от излъчването на рекламния клип на предплатената мобилна услуга на ответника по ефирни и други телевизии и че са неоснователни твърденията на молителя и "БВГ Синема" АД за извършен нерегламентиран достъп до съоръжението при заснемането на клипа. Изложени са мотиви, че дори в случая да се приеме, че излъчването на рекламен клип на БТК, заснет на спонсорираната от молителя ледена пързалка пред Народния театър, съдържа елемент на недобросъвестност, тези действия не биха могли да доведат до създаване на възможност за увреждане на "Мобилтел" ЕАД като конкурент. Споделят се изводите на комисията, че описаната мимолетна поява на ледената пързалка в клипа не е от естество принципно да промени нагласите на потребителите, за които молителят твърди, че са свикнали да асоциират съоръжението с името на молителя, тъй като липсват убедителни доказателства за възприемането на пързалката, като символ на "Мобилтел" ЕАД и свързването й с марките на дружеството и поради невъзможността рекламният клип - предмет на производството, да заблуди потребителите за характера и произхода на предлаганата услуга. Потребителят на мобилни услуги не би могъл да се преориентира към "БТК" АД като доставчик на телекомуникационни услуги само на базата на този рекламен клип и в този смисъл същият не е в състояние да увреди конкурента Мобилтел ЕАД. Следва да се потвърди крайния извод на комисията, че заснемането и разпространението по ефирни и други телевизии на рекламния клип на предплатената мобилна услуга "Vivacom Get Bonus" на ледената пързалка пред Народния театър в гр. София БТК не представлява действие, което противоречи на добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на Мобилтел като конкурент и спонсор на зимните ледени пързалки в гр. София. Относно искането по чл. 97, ал. 1, т. 2 от ЗЗК е установено, че клипът е излъчван от 9.03.2010 г. до 21.03.2010 г. и от 27.03.2010 г. до 4.04.2010 г., т. е. последното излъчване на клипа е преди датата на образуване на настоящата преписка - 6.04.2010 г. Поради което комисията правилно е приела, че искането е лишено от предмет и го е оставила без разглеждане, което е равнозначно на отхвърлянето му като неоснователно. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение,