Решение № 15227 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1909/2020 г.

Решение № 15227 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1909/2020 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Йелоу ЗЗ" АД със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Никола Габровски" № 1 представлявано от Изпълнителния директор К. Кокошаров, чрез адвокат Т. Футекова, срещу решение № 8323 на Административен съд София – град, постановено по адм. дело № 10153/2019 Година. В касационната жалба се съдържат доводи за неправилност на обжалвания съдебен акт, поради нарушение на материалния закон. При изложени съображения се прави искане обжалваното решение да бъде отменено и да се постанови ново, с което да се уважи жалбата срещу Заповед № 3-672 от 15.08.2019 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, с която дружеството е отстранено от участие в тръжна процедура. Депозирано е писмо от процесуалния представител.

Ответникът – Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. Миленков е депозиран писмен отговор, в който се съдържат доводи за неоснователност на касационната жалба. При подробно изложени съображения прави искане жалбата да бъде оставена без уважение и да се постанови съдебен акт, с който да се остави в сила обжалвания съдебен акт. Претендира присъждане на разноски. В съдебно заседание процесуалния представител оспорва жалбата и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представя писмени бележки.

Ответникът- "ОК Супертранс"АД чрез процесуалния си представител адв. Чавдаров в съдебно заседание оспорва жалбата. При изложени съображения прави искане жалбата да бъде отхвърлена.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в първоинстанционното производство и в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е основателна.

Производството пред административния съд е образувано по жалба от настоящия касатор "ЙелоуЗЗ" АД, срещу заповед № 3-672/15.08.2019 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, с която на основание чл. 55 от Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост /ППЗДС/ за наемател на недвижими имоти – публична държавна собственост, намиращи се на Терминал 2 на Летище София, бил определен "О`Кей Супертранс" АД, като "Йелоу ЗЗ" АД е отстранен от участие.

С обжалваното решение на Административен съд – София – град е отхвърлена жалбата на "Йелоу 333" АД срещу заповед № 3-672/15.08.2019 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД и дружеството е осъдено да заплати на "Летище София" ЕАД сумата в размер на 100 лева представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган в изискуемата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон и в съответствие с целта на закона. Административният съд е приел за неоснователни доводите на жалбоподателя, отнасящи се до това, че незаконосъобразно е отстранен от участие поради нередовни документи. Прието е, че изискванията към кандидатите са посочени в заповед № 3-446/4.06.2019 г. на изпълнителния директор за откриване на процедурата. След като дружеството е закупило тръжната документация и е подало своята оферта, се е съгласило с поставените изисквания и е следвало да ги изпълни като предостави всички изискуеми документи. За неправилно е прието твърдението на дружеството, че контролът върху заповедта за откриване на търга е съставна част от контрола на заповедта, която определя спечелилия участник и отстранените такива и представлява волеизявление по чл. 21, ал. 5 от АПК. Въз основа на установеното съдът е приел жалбата за неоснователна и я е отхвърлил.

Обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

На първо място, неправилно административния съд е приел, че заповедта за откриване на търга е административен акт, подлежащ на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност и че като необжалвана е влязла в сила.

Съдът не е съобразил промяната на чл. 21, ал. 5 от АПК, в сила от 1.1.2019 г., промяна с ДВ бр. 77 от 2018 г., в която изрично е предвидено, че не са индивидуални административни актове волеизявленията, действията и бездействията, когато са част от производствата по издаване или изпълнение на индивидуални или общи административни актове или са част от производствата по издаване на нормативни актове. Не са индивидуални административни актове волеизявленията, с които се обявяват условията за участие в състезателно административно производство по издаване на индивидуални административни актове, освен ако в специален закон не е предвидено друго (липсва норма в ППЗДС, която да предвижда изрично обжалване по съдебен ред). Предвид второто изречение на посочения текст, заповедите за откриване на процедурата в търг се обжалват при атакуване на последната заповед за определяне на наемател в конкретния случай. Като лице, което оспорва изискванията по провеждане на тръжната процедура, жалбоподателят се явява заинтересован и има право да оспори заключителната заповед. В тази връзка приетото от съда не кореспондира със законовите разпоредби.

Със заповед № 3-446 от 4.06.2019 г. изпълнителният директор на "Летище София" ЕАД на основание чл. 16, ал. 5 във връзка с чл. 16, ал. 2 и чл. 19 от Закона за държавната собственост и с чл. 13, ал. 3 и ал. 5 и глава Пета от Правилника за прилагане на закона за държавна собственост, Протокол № ПД-337/11.12.2018 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, решения на Съвета на директорите по т. 9 от Протокол № 15/19.11.2018 г. и по т. 3 от Протокол № 10/16.05.2019 г. във връзка с Договор № 100-Д-154/10.09.2016 г. е наредил откриване на процедура за предоставяне под наем на недвижими имоти, публична държавна собственост, представляващи част от сграда на Терминал 2 на Летище София – помещения с реф. № 0 А41. 1 и реф. № 0 А41. 2 и таксиметрови стоянки № 1 е № 2 с места за по десет броя автомобили всяка, съгласно Акт № 09093 за публична държавна собственост, издаден на 11.04.2016 г. от МРРБ. Със заповедта е определена началната тръжна месечна наемна цена, разноските във връзка с ползването, срок на наемане, начин на плащане, обезпечения, време и място на търга, както и други специфични условия към участниците, описани от т. 10, със съответните подточки от 10. 1, подточки от 10.1.1 до 10.1.11, посочен е размерът и условията на депозит, назначена е комисия за провеждане на търга, както и са предвидени условия, според които участник се отстранява и не се разглежда ценовото му предложение, оглед на обекта и е одобрена тръжната документация.

Тази заповед е била публикувана във вестник "Труд" и вестник "24 часа", видно от представеното по делото доказателство.

Видно от протокол за допускане и недопускане до отваряне на ценовите предложения от 31.07.2019 г., комисията е извършила проверка на подадената оферта на участника "Йелоу 333" АД и е установила, че участникът не отговаря на изискванията на "Летище София"ЕАД, тъй като не разполага с автомобили, които притежават свободна вместимост на багажния отсек от минимум 650 литра, както и не притежава валидно разрешение за осъществяване на електронни съобщения. По отношение на втория участник "ОКей Супертранс"АД, комисията е установила, че участникът отговаря на всички изисквания на наемодателя, посочени в т. 10 от заповедта. Въз основа на установеното комисията е взела решение и е отстранила участника "Йелоу 333" АД от по-нататъшно участие в търга и не го допуска до отваряне на ценовото му предложение и допуска участника "ОКей Супертранс" АД до отваряне на ценовото му предложение, като на основание т. 7. 6 от Приложение А е прието допуснатият участник да бъде поканен в заседателната зала на наемодателя за отваряне на плика с надпис "Предлагана цена", съдържаща се в подадената от него оферта. Последвал е Протокол за оповестяване на предложените цени от 5.08.2019 г. и протокол за класиране на ценовите оферти от същата дата, от които е видно, че се класира офертата подадена от "ОКей Супертранс"АД. С последващ протокол, комисията е закрила търга. Въз основа на гореизвършените действия е последвало издаване на заповед № 3-672/15.08.2019 г. на изпълнителния директор на "Летище София", с която на основание чл. 55 от ППЗСД и въз основа на представените протоколи, отразяващи работата на комисията, във връзка с провеждане на тръжната процедура, открита със Заповед № З-446 от 4.06.2019 г. за предоставяне под наем на имоти – публична общинска собственост е наредено с т. I. Определен за наемател на недвижимите имоти – публична държавна собственост подробно описани в подточка 1 и подточка 2 е участникът в търга "ОКей Супертранс" АД. С точка II. е посочено, че се отстранява от участие в тръжната процедура участника "Йелоу 333" АД, тъй като същият не отговаря на специалните изисквания към участниците, като административният орган е изложил мотиви за това.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е била на заповед № 3-672/15.08.2019 г. на изпълнителния директор на "Летище София", с която участникът "Йелоу 333" АД е отстранен от участие. Дружеството оспорва като дискриминационни две от специфичните изисквания към участниците, въз основа на които същият е отстранен. Едното изискване е залегнало в т. 10.1.4 от Заповед № З-446 от 4.06.2019 г. на изпълнителния директор, в която е предвидено – автомобилите на търговците трябва да са с минимум среден клас, еднородни по съществени технически характеристики, като не по – малко от 500 броя от тях да са със свободна вместимост на багажния отсек минимум 650 литра, а другото изискване е това в т. 10.1.6 участниците да притежават разрешение за осъществяване на електронни съобщения.

Като не е разгледал твърденията на оспорващия, първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е довело до неправилност на решението. Настоящият съдебен състав не може да ги разгледа за първи път в касационната инстанция, тъй като с това ще лиши оспорващия от една съдебна инстанция по съществото на спора. Това е основание за връщане на делото за ново разглеждане, при което първоинстанционният съд ще следва да се произнесе по наведените доводи за дискриминационност на две от специфичните изисквания към участниците в търга и обусловената от тях законосъобразност на заключителната заповед.

Съгласно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК, относно разноските за водене на делото пред ВАС се дължи произнасяне от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,