Решение № 2734 от 1.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10871/2009 г.

Решение № 2734 от 1.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10871/2009 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от пълномощник на "Илия Мончев" ЕООД - Плевен, представлявано от управителя Личо Борисов Мончев, против решение № 350/10.06.2009 г., постановено от Административен съд гр. Плевен по адм. дело № 139/2009 г., с което е отхвърлена, като неоснователна, жалбата на дружеството срещу заповед № ДК-10-19/30.12.2008 г. на Началника на РДНСК - Плевен, за отмяна на вписана на 02.07.2008 г. от Главния архитект на община Плевен, по реда на чл. 154, ал. 5 ЗУТ, забележка в Разрешение за строеж № 230/31.05.2005 г. за одобрен инвестиционен проект, с допуснато изменение (преработка), за строеж: "Търговска сграда" в УПИ III-5038, кв. 36а по плана на гр. Плевен, пл. "Свобода" № 1, което е в обхвата на съществените отклонения по чл. 154, ал. 2, т. т. 5, 6 и 7 ЗУТ. С оплаквания за недопустимост и неправилност на съдебния акт - касационни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК, подробно и по пунктове изложени в жалбата, се иска отмяна на съдебния акт. В съдебното заседание същата се поддържа от адв. Христов, по изложените в нея съображения. Моли да се вземе предвид, че строителството е разрешено и е извършено със знанието и съгласието на всички собственици. Едноличният търговец не е следвало да бъде конституиран в настоящето производство и да добие облаги, които не са в интерес на всички собственици на сградата. За ответната страна - ЕТ "Криста-75 - Красимира Едрева", се явява лично Красимира Едрева. Моли да се остави в сила решението, по съображенията, изложени в представения по делото писмен отговор. Съгласно закона всички собственици трябва да дадат съгласие пред нотариус, а в случая такива съгласия няма. Ответниците - физически лица, редовно призовани, не се явяват и не се представляват. Председателят на РПК "Наркооп" - Плевен, чрез адв. Данков, настоява да се уважи касационната жалба по съображенията изложени в нея. Претендират се разноски по делото. Началникът на РДНСК - Плевен, редовно призован, не изпраща представител. От мл. юрк. Петров е депозиран писмен отговор по касационната жалба, със съображения за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Решението на АС - Плевен е правилно и обосновано, постановено съобразно доказателствата и материалния закон, при което не се констатират допуснати нарушения на съдопроизводствените правила. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение на ВАС, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, процесуално е допустима. По съществото си е основателна. За да приеме законосъобразност на атакуваната заповед на началника на РДНСК - Плевен, съдът е приел, че жалбата на ЕТ "Криста-75 - Красимира Едрева" е допустима - подадена от заинтересувано по смисъла на чл. 149, ал. 1 ЗУТ лице, закупило на 29.02.2008 г. два обекта (магазини) в процесната сграда, на което въпросната забележка по чл. 154, ал. 5 ЗУТ не е била съобщена. Допуснатите от административния орган процедурни нарушения по чл. 35 АПК, изразяващи се в несъобщаване на постъпилата жалба на оспорващия и без да му е дадена възможност да представи доказателства, са обсъдени като несъществени и са преодолени в хода на съдебния процес, а материалният закон е приложен правилно от административния орган - изискванията на чл. 154, ал. 5 ЗУТ не са спазени - съществени изменения по смисъла на ал. 2 от посочената норма, се допускат по искане на възложителя, придружено от нотариално заверено съгласие на заинтересуваните лица по чл. 149, ал. 2 ЗУТ, въз основа на одобрен инвестиционен проект, отразяват се със забележка в разрешението за строеж и се допускат преди реализирането им. В случая съдът е посочил, че липсва дадено съгласие на придобилите собственост лица за измененията на проекта, включително и на собственика на земята - РПК "Наркооп", Плевен, че представената декларация на част от собствениците е от 21.01.2009 г. и касае разрешение за строеж от 31.05.2008 г., каквото не е представено по делото, заявлението до Главния архитект е подадено само от оспорващия, а не е подписано от титуляра на разрешението за строеж - възложител по смисъла на чл. 161 ЗУТ, освен това, фактическото извършване на въпросните съществени изменения е започнало преди допускането им, което не се оспорва от жалбоподателя. Решението е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл. 171 АПК, които обуславят отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Фактическата обстановка по спора не е изяснена изцяло и в пълнота, част от доказателствата са тълкувани превратно, не са отчетени очевидни фактически грешки, а разпоредбата на чл. 154, ал. 5 ЗУТ е абсолютизирана и приведена към обсъждания случай формално, без да са отчетени особеностите му и действителната воля на заинтересуваните лица. Не е спорно в процеса, че на РПК "Наркооп" - Плевен, представлявана от Председателя Петър Иванов Йотковски, въз основа на одобрени през 2004 г. проекти, е издадено разрешение за строеж № 230/31.05.2005 г., за изграждане на търговска сграда на четири етажа със сутерен, в УПИ III-5038, кв. 36а по плана на гр. Плевен, пл. "Свобода" № 1. Видно от приложения (л. 33 и сл. по делото) нотариален акт за учредяване право на строеж, вписан под № 97/28.06.2005 г., собственикът на недвижимия имот - РПК, чрез Председателя Йотковски и "Илия Мончев" ЕООД - Плевен, чрез управителя Личо Борисов Мончев, са постигнали съгласие дружеството да построи търговска сграда, състояща се от 28 магазина, 16 офиса, кафе-аперитив и 8 склада, със собствени, на приемателя на правото на строеж, средства, труд и материали, от които ЕООД "Илия Мончев" става изключителен собственик на обособените обекти по раздел I-ви на нотариалния акт - магазини, индивидуализирани от пункт А-1, до А-15, покрив-тераса на втори етаж, (п. А-16), получава изцяло сутерен, трети, четвърти и тавански етажи (п. А-17), а за останалите конкретизирани обекти, по раздел II-ри, от пункт Б-1до Б-13, учредителят запазва правото на строеж и след построяването на сградата, същите стават негова собственост. Съгласно п. В-3, учредителят е дал съгласие на приемателя да изгради сградата по избран от него начин, както и да извършва архитектурни промени в разпределението и по предназначението на собствените му обекти. На 29.02.08 г., 24.03.08 г. и на 31.03.08 г., Мончев, видно от справката за вписванията по партидата му, (л. 68), е извършил продажби на 9 магазина, находящи се на първи и втори етаж, изпълнени на фаза груб строеж, съответно на ЕТ "Криста-75" - 2, а останалите - на Пенка Стойчева, Петьо Трифонов, Бойко Николов, Мила Велкова, Ивайло Стоянов, Величка Христова и Йорданка Димитрова, които физически лица съдът е конституирал като заинтересувани страни по делото с определение № 191/06.03.2009 г. Получавайки копие от него, същите са изразили становището си в подписан от всички отговор, (л. 104), заявявайки, че "са се съгласили и одобрили измененията на Разрешение за строеж № 230/31.05.2005 г., описани във вписаната забележка от 02.07.2008 г. и нямат възражения по тях", поради което поддържат подадената от Мончев жалба срещу заповедта на Началника на РДНСК, считайки я незаконосъобразна и неправилна. Явилите се лично в с. з. са потвърдили позицията си и пред съда. На л. 105 по делото е приложена и саморъчна декларация, в този смисъл, на пет от цитираните лица (без Христова и Димитрова), а с допълнително посочени Анатолия Илиева, Ивелин Иванов и Николай Трифонов, също закупили в по-късен момент самостоятелни обекти - в сутеренния етаж. Тези лица, на 21.01.2009 г., са положили подписите си и пред нотариус Д. Иванова (л. 106), в декларация с идентично съдържание с предходно описаната, като и в двете, само по отношение на датите, е допусната очевидна фактическа грешка, но е явно и несъмнено, че изготвената "забележка" е само една, а Разрешението за строеж, с № 230, е от 31.05. 2005 г., а не 2008 г... В тази връзка прави впечатление, че съдът е положил необходимите усилия да установи действителната дата, на която е подадено заявлението за изменение на проектите, а не е отчел явната техническата грешка в декларациите на физическите лица, излагайки довода, "че разрешение за строеж от 31.05.2008 г. не е представено по делото". Освен това, в цитирания пункт В-3 на нотариалния акт, учредителят - РПК, е дал на приемателя предварителното си съгласие да извършва архитектурни промени, което е потвърдено категорично и в представената от Председателя нотариално заверена декларация. Това становище е изразено и в писмото на Гл. архитект от 11.02.09 г. до съда, (л. 39), в което се сочи съгласуване със собственика РПК "Наркооп" - Плевен, чрез председателя й, без налични данни за други собственици в сградата. То не се оспорва дори от жалбоподателката пред РДНСК - К. Едрева. В мотивите на решението е направен и извода, че заявлението до Главния архитект е подадено само от оспорващия, а не е подписано от титуляра на разрешението за строеж - РПК, което не води до порок в сезирането на компетентния орган, тъй като правото на строеж е прехвърлено по гореописания начин, поето е задължението да се изгради цялата сграда, а в изготвените през 2007 г. проекти са вписани като възложители и РПК и управителя на дружеството. Самата заповед № РД 12-1666/03.07.2008 г. на Главния архитект, за заличаване на РПК и вписване на "Илия Мончев" ЕООД - Плевен като собственик, титуляр в Разрешение за строеж № 230/05 г., е съобразена с последиците и позована изцяло на удостоверената прехвърлителна сделка. За да приеме основателност на касационната жалба, наред с всичко обсъдено дотук, настоящият съдебен състав отчита основното, пренебрегнато и от административния орган и от съда обстоятелство - неизясняването на вида и характера на направените изменения, което всъщност определя и приложимата правна уредба, и условията, и начинът за признаването им. Заявлението на Мончев за одобряване на проектите е подадено "съгл. чл. 154, ал. 1 и З ЗУТ", които разпоредби касаят несъществени отклонения и за които съгласие не се изисква. Забележката, издадена на основание чл. 154, ал. 5 ЗУТ, отменена с оставената в сила заповед, с единствения мотив за липса на съгласие на останалите собственици, обхваща съществени отклонения по чл. 154, ал. 2, т. 5, т. 6 и т. 7, т. е. такива, които "променят строителната конструкция и вида на конструктивните елементи и/или натоварванията; нарушават предвижданията на проекта, като се променя предназначението на обекти, отнемат се или се изменят съществено общи части на строежа; променят вида и местоположението на общи инсталации и уредби в сгради и съоръжения; " Какви точно са те, по начина, по който са формулирани в акта в шест отделни точки, по етажи, с брой обекти, това не става ясно. Доколкото по-конкретни данни са налице в комплексния доклад за съответствие на проектната документация със съществените изисквания за строежите, (л. 25-28), за първия етаж, където са разположени магазини № 1 и № 2 на ЕТ "Криста-75", е посочено: "разработени са 18 магазина за промишлени стоки...няма промяна в инвестиционните намерения за магазините. Предвижда се елеваторно устройство на мястото на стълбището, с цел подобряване на комфорта на клиентите". Жалбоподателката твърди промяна във фасадата, с оглед премахнат самостоятелен вход към собствените й обекти - доколкото в доклада се споменава фасадата на сградата, то е досежно третирането й с минерални мазилки, фактът е потвърден при разпита на свидетеля арх. Стойков, (проектант и изпълнител на сградата), свързан с изпълнена в нея цялостна климатична инсталация, (затворен обем въздух). Показателен е и фактът, че в допълнителната си жалба Едрева не е поискала отмяна на вписаната забележка изцяло, което на практика означава, че не възразява на някои от измененията - не е споменала напр. ескалатора, заменил едното от предвидените по проекта от 2004 г. стълбища. Той безспорно е едно съвременно решение, а инсталирането му предизвиква не малка част от измененията в проектите в различните му части. Какви точно са те и видът им, е въпрос на специални знания. Касаторът не спори, че част от измененията по конструкцията, са изпълнени преди одобряването им, такъв извод е направен и в решението - за започнало фактическо извършване преди подаването на заявлението, което е прието като още едно несъответствие с изискванията на обсъжданата законова разпоредба и основание за отмяна. Доказателства в тази насока са представените заповеди, (касаещи изпълнението на кофражи и армировки на отделните плочи, с промени в предвидените отвори за стълбище досежно нивото - все във връзка с монтирането на ескалаторите), а дали това е съществено, мотиви липсват, не е имало и други собственици към лятото на 2007 г. Данни се черпят и от свидетелските показания, досежно поетапното, постъпателно извършване на строежа, на отделни фази, които не е нужно да се обсъждат тук, след като изводът в решението е направен без коментар и въпреки изявлението и на двамата свидетели, че всички дейности се отбелязват в заповедна книга и предложението да се назначи експертиза, която да разясни проектите. Впрочем, до необходимостта от експертиза е достигнал и съдът, видно от дадените на РДНСК и ЕТ указания досежно тежестта за доказване на наличието на приетите като съществени изменения (с.з. от 02.04.2009 г.- стр. 14), оставено без последствие и без назначаването на такава от съда, с оглед правомощията му по чл. 171, ал. 2, пр. 2 АПК. Изложените съображения очертават сложността на повдигнатия с първоначалната жалба въпрос за законосъобразността на издадената заповед, оставена в сила при неизяснена фактическа обстановка и липса на мотиви по значими за правилното решаване на спора въпроси, обосноваващи извода за неправилност на решението, с оглед допуснати съществени процесуални нарушения. В случая, правният интерес на ЕТ се свежда до нейните обекти. Всички останали собственици, закупили самостоятелни, обособени имоти в сградата, индивидуализирани по разположение, квадратури, съседи, изпълнени в груб строеж съобразно утвърдените изменения, не оспорват забележката при встъпването си в процеса, а заемат становище за основателност на жалбата срещу заповедта на РДНСК. И след като Едрева не може да навежда като нарушени чужди права, при новото произнасяне по делото, следва да бъде назначена експертиза от подходящи за целта специалисти, която, след запознаване с материалите по делото и оглед на място, да установи засегнати ли са от съществени изменения, и ако да, по какъв начин, правата й по закупените от нея имоти, в какво се изразяват измененията по отношение на нейните обекти, (при възможност и чрез онагледяване), какъв е характера им по смисъла на чл. 154 ЗУТ, по кой проект са изпълнени и съществува ли техническа възможност за възстановяване на изпълнението на магазини № 1 и № 2 на първи етаж, съобразно проектите от 2004 г. Воден от изложеното, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,