Решение № 10379 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7273/2012 г.

Решение № 10379 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7273/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Еко Клийн" ООД, гр. София "Мик Инвестгруп" ЕООД, с. Средногорци, община Мадан, област Смолян и "Виастройинженеринг" ООД, гр. Смолян, всички - участници в гражданско дружество по ЗЗД - Обединение "Успех", представлявани съответно от управителите Любомир Михайлов Петров, Николай Менков Гърбелов и Албен Рашков Родопманов, първото - чрез процесуалния представител адв. Беличовски, против решение № 521/8.05.2012 г., постановено по преписка № КЗК-344/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение тяхната жалба срещу Решение № РД.02.12-5/6.03.2012 г. на Кмета на община Елена за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР, включително доставка и монтаж на изделия и съоръжения за реализиране на проект на Община Елена, финансиран от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. - № 04/322/00461 "Обновяване и развитие на населените места в Община Елена". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост -отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че непредставянето на документ за регистрация в съответствие с чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП е осъществено при "експулсиращи обстоятелства", писмото - покана за сключване на договора е получено само от представляващия гражданското дружество по чл. 357 от ЗЗД обединение "Успех, а не от трите юридически лица - участници в него, и оспореният акт е издаден преждевременно - преди изтичане на 1-месечния преклузивен срок по 41, ал. 4 от ЗОП, който счита, че започва да тече от получаване на поканата - 13.02.2012 г. Освен това, макар и след издаване на оспореното решение на възложителя, касаторите вече имат регистрация като ООД. Намират, че е нарушена и императивната правна норма на чл. 40 ЗОП, тъй като възложителят, преди да прекрати процедурата, не е отменил решението за избор на изпълнител след влизането му в сила и преди сключването на договора. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалния си представител адв. Беличовски и в писмена защита първото дружество поддържа жалбата и претендира разноски, другите две не изпращат представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Кметът на община Елена не изпраща представител и не заявява по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че за изпълнител на обществената поръчка е определено Обединение "Успех - гражданско дружество" по чл. 357 от ЗЗД, образувано от трите дружества жалбоподатели, и последните са участвали като заинтересована страна в съдебното производство с предмет решението на КЗК, с което е оставена в сила заповедта на възложителя за определяне на изпълнител, тяхно задължение е да следят за датата на постановяване на съдебното решение, която е датата на влизане в сила на решението на КЗК, и от нея тече едномесечния преклузивен срок по чл. 41, ал. 4 от ЗОП за сключване на договора. Намира, че при положение, че жалбоподателите не са представили документ за регистрация по чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП, а съгласно чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП в този случай договорът не се сключва, възложителят правилно е прекратил възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Счита, че чл. 40 от ЗОП в приложимата редакция е неотносима към спора, тъй като се отнася до откриване на нова процедура. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящите жалбоподатели против Решение № РД. 02.12- 5/6.03.2012 г. на Кмета на община Елена за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № РД. 02.12-20 от 03.08.2011 г. на възложителя. Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП като прекратил процедурата поради непредставяне на документ за регистрация за създадено юридическо лице между съдружниците в обединението, спечелило обществената поръчка, без да съобрази, че то е предприело действия за учредяването му, като инициирало вземане на решения на общите събрания на трите юридически лица за участието им в новоучреденото такова. На второ място твърдял, че е нарушен чл. 41, ал. 4 от ЗОП, тъй като едва от получаването на поканата - 13.02.2012 г. от представляващия обединението е започнал да тече преклузивният едномесечен срок, който към момента на постановяване на оспорения акт - 6.03.2012 г. не е изтекъл, освен че за съдружниците в него въобще не е започнал да тече, тъй като те са запазили своята юридическа самостоятелност. На трето място инвокирал довод, че е нарушена императивната правна норма на чл. 40 от ЗОП, която изисквала възложителят да извърши две кумулативни действия, а именно, да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора и да прекрати процедурата, и тъй като в случая е налице само прекратяване на процедурата, без да е налице отмяна на решението на избор на изпълнител, което представлявало процесуална предпоставка от типа на абсолютните, без която не би могла да бъде прекратена процедурата, това представлявало съществено нарушение на административно производствените правила. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата е открита с Решение № РД. 02.12-20 от 3.08.2011 г. на Кмета на община Елена, възложител по чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП. С него са одобрени обявлението и документацията за участие. Установила, че в документацията за участие възложителят предвидил, че когато участник е неперсонифицирано обединение на физически и/или юридически лица, при сключването на договор със същото, трябва да се представи документ за регистрация на юридическото лице, като в този случай новосъздаденото дружество е обвързано от офертата, подадена от обединението и от договореностите, постигнати с него. Наред с това приела, че със Заповед № РД. 02.05-443/19.09.2011 г., след проведената процедура, възложителят определил за изпълнител на обществената поръчка Обединение " Успех" - гражданско дружество между "Еко клийн" ООД, "МИК Инвестгруп" ЕООД и "Виастройинженеринг" ООД, като с писмо изх. № РД. 02.03-70/9.02.2012 г. възложителят е уведомил обединението, че крайното решение, с което гражданското дружество е избрано за изпълнител, е влязло в сила, предвид решение № 1591/1.02.2012 г. по адм. д. № 16027/2011 г. на ВАС, IV-то отделение и съгласно чл. 41, ал. 4 и чл. 74, ал. 1 от ЗОП в едномесечен срок от влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, следва да сключат договор за обществената поръчка. Изрично му посочил, че в качеството му на определено за изпълнител дружество, при подписване на договора за обществена поръчка следва да представи документ за регистрация в съответствие с изискването по чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП както и да изпълни задълженията си по чл. 47, ал. 10 и чл. 48, ал. 2 от ЗОП, като представи всички изискуеми документи, поставени от възложителя при откриване на процедурата. Предвид непредставяне на документ за регистрация в съответствие с чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП, с мотиви, че тъй като определеният за изпълнител участник обединение "Успех" е под формата на гражданско дружество, като е представен договор за обединение с нотариална заверка между "Еко Клийн" ООД, представлявано от Л. Петров, "Мик Инвестгруп" ЕООД, представлявано от Н. Гърбелов и "Виастройинженеринг" ООД, представлявано от А. Родопманов, възложителят издал оспорения акт, с който на основание чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП прекратил възлагателната процедура. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на тримата жалбоподатели. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 39, ал. 1, т. 7 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, независимо от обстоятелството, че е влязъл в сила актът му за избор на изпълнител, като в противен случай би се стигнало до противоречие с целта на закона и на решението за откриване на процедурата и утвърдената с него конкурсна документация. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на обстоятелствата. На първо място, по възражението за преждевременно издаден акт, е посочила, че обединение " Успех" било конституирано като заинтересована страна по образуваното пред КЗК и ВАС производство за обжалване на заповедта за класиране на участниците, както и че датата на постановяване на решението на ВАС - 1.02.2012 г., е датата, на която тази заповед е влязла в сила. Наред с това, с оглед разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП посочила, че едномесечният срок за сключване на договор за изпълнител започва да тече от датата на влизане в сила на решението за избор на изпълнител, което в случая е датата на постановяване на съдебното решение на ВАС. По тези съображения приела за неоснователно твърдението, че срокът за сключване на договор тече от дата на уведомяване на класирания участник за представяне на документите, необходими за сключване на договор. С аргументи от т. 33 от ДР на ЗОП КЗК обосновала редовно уведомяване на обединението за сключване на договор, предвид получаване на поканата от определения от обединението, съгласно клаузите на договора за учредяването му - Любомир М. Петров, за представляващ обединението, поемащ задължения от негово име и посочен като лице за кореспонденция с възложителя. Твърдението, че нормата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП не се отнася до възлагателната процедура, а касае последващо поведение на възложителя, КЗК приела за неоснователно с аргументи от нормата на чл. 48, ал. 2 от ППЗОП, предложение последно, че при неявяване на участника в срока, определен от възложителя, това бездействие се приравнява на отказ за сключване на договор, обуславящо основание процедурата да бъде прекратена. По възражението, че оспореното решение за прекратяване на процедурата е с дата 6.03.2012 г., като преди постановяването му и след получаване на поканата за сключване на договор, юридическите лица - съдружници в обединението са предприели всички необходими действия във връзка с изискването на възложителя да учредят юридическо лице, КЗК приела, че общите събрания на съдружниците в обединението са проведени съответно на 6.03.2012 г. и на 7.03.2012 г., т. е. след крайния срок до който е следвало да се представят на необходимите за сключване на договора документи, а именно 1.03.2012 г., поради което е осъществен фактическия състав на нормата на чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а именно непредставяне на изискуем документ по смисъла на ЗОП, което води и до възникване на основанието за прекратяване на възлагателната процедура. На последно място комисията обсъдила и представения договор за създаване на дружество с ограничена отговорност от 16.03.2012 г., и с аргументи, че е сключен след изтичане на изискуемия от закона едномесечен срок /1.03.2012 г./, към който момент участникът е следвало да представи документ за регистрация на юридическото лице, го приела за установяващ ирелевантно за случая обстоятелство, още повече че заявлението за вписване на юридическото лице е осъществено също след датата на прекратяване на възлагателната процедура. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата, а действа в условията на обвързана компетентност, поради което възложителят законосъобразно е прекратил процедурата, като на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 93/2011 г.), оставила без уважение подадената жалба. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение, че непредставянето на документ за регистрация в съответствие с чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП е осъществено при "експулсиращи", т. е. изключващи "виновното поведение на изпълнителя", обстоятелства и че е налице обективна, невиновна невъзможност за изпълнение на изискването на чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Твърдението не намира опора в специалния закон - ЗОП, който изключва приложението на общия - ЗЗД. Както бе посочено по-горе, съгласно изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие /л. 284 от преписката/, когато в процедурата участва обединение, което не е юридическо лице, е необходимо да бъде създадено юридическо лице, с което ще бъде сключен договор за изпълнение на обществената поръчка. Посоченото изискване като част от документацията е задължително за участниците и е станало известно на жалбоподателя още към момента на подаване на офертата за участие в процедурата, което е налагало да вземе своевременно мерки за да го удовлетвори. Не е налице представен документ за регистрация на юридическо лице съгласно изискването на чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП, като без значение за спора е причината, поради която юридическите лица - участници в обединението не са представили необходимите документи по смисъла на чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП за регистрация на юридическото лице, който документ е изискуем и необходим за сключването на договор. Този извод се налага от посочената норма, определяща че договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора не представи документ за регистрация в съответствие с изискването по чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП, т. е. изискване за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица, като новосъздаденото юридическо лице е обвързано от офертата, подадена от обединението. Гореизложеното налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че възложителят правилно е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка поради непредставяне на задължителен по закона документ за регистрация по смисъла на чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП, представляващо основание процедурата да бъде прекратена по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от седемте случая, в това число и този по т. 7, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. ЗОП не му е вменил задължение да изследва причините, поради които определеният за изпълнител не е изпълнил задължението си да представи определен, но изискуем от закона документ, поради което прекратителният акт е законосъобразен. Твърденията на жалбоподателите, че са налице "изключващи отговорността" обстоятелства не намират опора в закона, тъй като действително, съгласно разпоредбите на Закона за задълженията и договорите, гражданското дружество е неперсонифицирано обединение и дружествата, участници в него запазват своята юридическа самостоятелност, но по смисъла на ЗОП качеството участник се придобива от самото обединение, като в случая разпоредбите на ЗОП като специален закон дерогират общите правила на ЗЗД. По второто възражение от тази група следва да се посочи, че доколкото по силата на специалните разпоредби на ЗОП и на действащия между участниците в обединението договор кореспонденцията е достатъчно да бъде изпратена на представляващия обединението, по аргумент от т. 33 от ДР на ЗОП изводът, че писмото - покана /л. 189 от делото/ е надлежно връчено, е правилен. В тази връзка следва да се посочи и че съгласно чл. 48, ал. 2 от ППЗОП, последно предложение, неспазването на срока (в случая посочено в частната хипотеза на неявяване на участника в срока, определен от възложителя)се приравнява на отказ за сключване на договор, което по смисъла на цитираната разпоредба е основание процедурата да бъде прекратена, т. е. това е юридически факт, при настъпването на който възложителят е задължен да прекрати процедурата. По тези съображения действията на обединението по свикване на общи събрания, впрочем след крайната дата, на която определеният за изпълнител е следвало да представи изискуемия документ, са неотносими към предмета на спора. Последното от тази група възражения, а именно че, макар и след издаване на оспореното решение на възложителя, оспорващите вече имат регистрация като ООД, предвид представения по делото дружествен договор за създаване на дружество с ограничена отговорност с наименование "Обединение "Успех" ООД, с дата на сключване на договора на 16.03.2012 г. между "Еко Клийн" ЕООД, "Мик Инвестгруп" ЕООД и "Виастройинженеринг" ООД, е вярно, но не обосновава извод, различен от изведения, тъй като по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК е ирелевантен за законосъобразността на оспореното решение. Основното от тази група възражение в жалбата, за невъзможността на възложителя да прекрати процедура, по която е налице влязло в сила решение за определяне на изпълнител е неоснователно. Целта на възлагателната процедура е да се сключи договор, удовлетворяващ определена нужда на възложителя и то по начин, осигуряващ ефективност на разходваните средства. Едновременно с това тя трябва да бъде организирана, проведена и приключена при спазване на всички законови изисквания. Когато се установи преди сключване на договора за обществена поръчка наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП, възложителят е задължен да я прекрати. Неоснователни са и втората група възражения, развити в посока, че неправилно КЗК е приела началната дата, от която започва да тече срокът за сключване на договора. Разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП в приложимата редакция посочва, че възложителят сключва договора в едномесечен срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител. В случая това е датата на постановяване на решението на ВАС - 1.02.2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Борела" ЕООД. Противно на твърдяното, за възложителя не съществува задължение за уведомяване на страните в производството за влизане в сила на съответните актове, тъй като задължение на заинтересованите участници е да следят за изтичане на съответните срокове. По силата на императивната разпоредба на чл. 41, ал. 4 от ЗОП за възложителя възниква задължение да уведоми изпълнителя за необходимостта от предприемане на действия за сключване на договор за изпълнение на поръчката, което той надлежно е изпълнил. Неоснователни са и третата група възражения на касатора-за нарушение на правната норма на чл. 40 ЗОП, тъй като в приложимата за случая редакция на ЗОП тази норма регламентира отношения по откриване на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, а не за прекратяване на такава. Твърденията, че посочената норма изисквала възложителят да извърши две кумулативни действия, а именно, да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора и да прекрати процедурата не са съобразени с действащите към случая разпоредби на закона. Посочените от касатора разпоредби касаят редакцията на закона след измененията на ЗОП в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г., а поради обстоятелството, че процедурата е открита на 3.08.2011 г., видно от решение, приложено на л. 287 от делото, и на основание § 120, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП, посочващ, че процедурите, открити до влизане в сила на този закон, се довършват по досегашния ред, в случая е релевантна редакцията на закона преди тези изменения. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на първия жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение