Решение № 1567 от 8.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10893/2020 г.

Решение № 1567 от 8.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10893/2020 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция "Митници" срещу решение № 457/7.08.2020 г., постановено по адм. д. № 104/2019 г. по описа на Административен съд-Хасково (АС-Хасково). Касационният жалбоподател обжалва съдебното решение като твърди, че е неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение. Съображения в подкрепа на твърденията и искането са изложени в касационната жалба. Претендира заплащане на разноски и прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна. Ответникът Д. Ковачев оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор и писмена защита. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 457/7.08.2020 г., постановено по адм. д. № 104/2019 г. по описа на АС-Хасково е отменена Заповед № 2190/7.01.2019 г. на директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 вр. чл. 7, ал. 1, т. 6, предл. последно от Закона за държавния служител (ЗДСл), във връзка с чл. 10, ал. 1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ) и подадена декларация от служителя по чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ, е прекратено служебното правоотношение на Д. Ковачев за длъжността "старши митнически инспектор" в Митница Бургас, с ранг II младши, считано от 8.01.2019 г. Административният съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, но при липса на мотиви, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон. Така постановеното съдебно решение е действително, допустимо и правилно. Първоинстанционният съд е установил правилно фактическата обстановка по спора въз основа на събраните по делото доказателства, от които е приел за установено, че от 2004 г. Д. Ковачев е държавен служител в Агенция "Митници" на длъжност "старши митнически инспектор". Тази длъжност той е заемал след възстановяване на работа (и преназначаване) и към датата на издаване на оспорената пред АС-Хасково заповед. На 3.01.2019 г. Д. Ковачев е декларирал, че е привлечен като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, което обстоятелство е установено и от удостоверение от Националната следствена служба. Разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл предоставя право на органът по назначаване едностранно без предизвестие да прекрати служебното правоотношение при обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения. Според чл. 10, ал. 1 от ЗМ митнически служител може да бъде дееспособно лице, което не е осъждано за умишлено престъпление от общ характер, не е лишено по съдебен ред от право да заема съответната длъжност и отговаря на изискванията за работа в митническата администрация. С изменение на ЗМ (обн. ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 7.01.2019 г.) е създадено второ изречение на чл. 10, ал. 1 от ЗМ, с което към държавните служители, които упражняват функции на митнически орган по смисъла на ЗМ, е поставено допълнително изискването, а именно да са само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер. Заеманата от Д. Ковачев е на митнически орган по смисъла на § 1, т. 9 от допълнителните разпоредби на ЗМ, а привличането му като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер е възприето от директора на Агенция "Митници" като обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения поради въвеждането на ново специфично изискване за заемане на длъжността по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. Непротиворечиво съдебната практика приема, че обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл предполага осъществяване на факти от обективната действителност след възникване на служебното правоотношение, които водят до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията ми и причините за тази невъзможност, да не зависят от волята на страните по служебното правоотношение. Промяната на изискванията за заемане на длъжността е извършена не по волята на страните по правоотношението, а със закон, но не представлява основание по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение. Държавният служител е обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, но не се твърди и няма доказателства, че спрямо него не са взети мерки за процесуална принуда, които да го поставят в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения на митнически инспектор по начина, по който ги е изпълнявал и преди въвеждането на новото специфично изискване към длъжността. Неспазване на условията за заемане на длъжността, предвидени в чл. 7 от ЗДСл, е основание за прекратяване на служебното правоотношение, предвидено изрично в чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл, но трябва нарушението да е допуснато при назначаването и да продължава да съществува, от което по аргумент на противното означава, че не всяка промяна в изискванията към длъжността по време на съществуването на служебното правоотношение съставлява достатъчно основание за прекратяването му. Допълнително следва да бъде посочено, че с решение № 7/17.09.2019 г. по к. д. № 7/2019 г. (обн. ДВ, бр. 75 от 24.09.2019 г.) на Конституционния съд на Република България разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ е обявена за противоконституционна. Според решение № 3/28.04.2020 г. по к. д. № 5/2019 г. и присъединено към него к. д. № 12/2019 г. (Обн. ДВ, бр. 42 от 12.05.2020 г.) на Конституционния съд на Република България правилото на чл. 151, ал. 2, изр. трето от Конституцията, решението на Конституционния съд, с което се обявява противоконституционност на закон, действа занапред като спрямо заварените от решението на Конституционния съд неприключени правоотношения противоконституционният закон не се прилага. Въведеното със същото решение на Конституционния съд изискване към Народното събрание да урежда правните последици от прилагането на обявения за противоконституционен закон не променя задължението към съда да не прилага обявения за противоконституционен закон по висящи съдебни спорове, какъвто е настоящия случай. Този извод не е в противоречие и с решение № 4/14.05.2020 г. по к. д. 9/2019 г. на Конституционния съд на Република България (обн., ДВ, бр. 48 от 26.05.2020 г.), в чийто мотиви е възпроизведено тълкуването, дадено от Конституционния съд в точка втора от диспозитива на тълкувателно решение № 3/2020 г. по к. д. № 5/2019 г. като е посочено, че ако материалният закон, който е действал към момента на издаването на индивидуалния или общия административен акт, е обявен от Конституционния съд за противоконституционен, той няма да се приложи по заварените неприключили правоотношения, висящи пред съд или пред административен орган. Следователно и поради постановените решения на Конституционния съд на Република България оспорената пред АС-Хасково заповед като издадена въз основа на обявената за противоконституционна норма на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ се явява незаконосъобразна. Като е достигнал до същия краен правен извод АС-Хасково е постановил законосъобразно и обосновано съдебно решение, което при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК трябва да бъде оставено в сила. За пълнота на изложението трябва да бъде посочено, че останалите основания за отмяна на оспорената заповед, които са мотивирали АС-Хасково да я отмени не са налице. Заповедта отговаря на специфичните изисквания на чл. 108 от ЗДСл относно форма и съдържание, поради което необосновано първата инстанция е приела, че липсата на подробни мотиви за "обективната невъзможност" на служителя да изпълнява служебните си задължения съставлява нарушение на изискването на форма. Установяването на обстоятелството за привличане като обвиняем на Д. Ковачев чрез декларация вместо служебно установяване според изискването на чл. 10, ал. 1, изр. последно от ЗМ в случая не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила представляващо самостоятелно основание за отмяна на заповедта. Декларацията на страна в административното производство е допустимо доказателство по аргумент от чл. 39 от АПК, а чл. 10, ал. 1, изречение трето от ЗМ не въвежда специална форма за доказване на конкретен факт с правно значение. Трябва да се има предвид, че по принцип (чл. 9, ал. 2 от АПК) административният орган е длъжен служебно събира доказателства за установяване на относимите към предмета на акта факти, поради което и на това основание не е възможно да се обоснове извод, че чл. 10, ал. 1, изречение трето от ЗМ създава специален и различен ред за доказване, който в конкретния случай е нарушен. По водене на делото Д. Ковачев претендира разноски, но пред настоящата инстанция не са представени доказателства за направени разноски, а с обжалваното съдебно решение са му присъдени доказаните пред първата инстанция. С оглед изхода на спора и липсата на доказателства за направени от ответната страна разноски, разноски не следва да бъдат определяни, а направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение се явява напълно несъстоятелно. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,