Решение № 3913 от 18.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14250/2018 г.

е офертата да допълва или превъзхожда техническите спецификации/техническата документация по отношение на конкретно определени категории, за които кумулативно са изпълнени следните изисквания: 1. следва да е изпълнено условието за "предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката"; 2. да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор; 3. предложения, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта; 4. с 30 точки е предвидено да бъде оценена и оферта, за която се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката. Последно въведеният кумулативен критерий за получаване на максимална оценка - за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР, също е счетен от УО за създаващ условие за неравно третиране на участниците. Според УО по отношение първото изискване, участниците не са обезпечени с ясна информация относно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти. По отношение на второто предвидено кумулативно условие, възложителят е дал определение на "качествен ефект", според което "качествен ефект" има предложение, което демонстрира, че участникът, който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудване и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Така въведеното условие не представя обективен критерий, който помощният орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Изискването да се "демонстрират" "възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули" не въвежда категория на определяемост за участниците, а и за помощния орган на възложителя не е ясно по какви предпоставки или статистически данни дадената единица ще бъде оценена като "най-добра на пазара", тъй като посочването на "най-дребни детайли", което само по себе си е също субективна категория, не дава нужната информация. УО е приел, че разписаният критерий е неясен и объркващ. По отношение на третото посочено условие и наличието на пояснителна бележка относно понятието "добавена стойност", УО е счел, че даденото определение не въвежда определеност на категорията "добавена стойност", доколкото същата е обвързана с обяснение, че това е предложение, водещо до повишаване качеството на изпълнение, без обаче да е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат. По отношение на четвъртото и пето условие УО е счел, че са налице въведени субективни категории, за които липсва определеност, създадено е условие за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Проведена е процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, вследствие на което е издадено оспореното решение за налагане на финансова корекция. Счетено е, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като в методиката за определяне на комплексна оценка показателите П1 и П2 не допринасят за качественото изпълнение на поръчката и не способстват за избор на най-добра оферта, както и че показателите не са свързани пряко с предмета на поръчката. Прието е, че възложителят е допуснал неяснота по отношение на подхода на комисията при присъждане на точки по тези показатели и е дадена неограничена свобода по отношение на тълкуването и прилагането на тези показатели от страна на помощния орган. Според УО процедирането на бенефициера има разубеждаващ ефект по отношение на неограничен брой кандидати, с което в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП се ограничава конкуренцията. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие". Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № 15-05 BG16 RFOP001-1. 014-0001-C01-S-4 от 24.11.2017 г., с изпълнител "Виа Конструкт Груп" ЕООД на стойност 456 215, 10 лв. без ДДС. В. основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, считайки, че е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, при спазване на производствените правила и на приложимото материално право. Намерил е за доказани констатираните в акта нарушения на възлагателната процедура, при което е приел, че законосъобразно на община Ш. е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия от нередността договор. Съдът е счел, че определените от възложителя показатели към методиката за оценка се явяват неясни. Приел е, че присъждането на оценка не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията, недостатък, който не може да бъде преодолян и от изискването за експертност на състава на комисията. Съдът е обосновал извод, че с включването на неясни показатели възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, което безспорно се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията. Извел е краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е правилно. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Изложената нормативна регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в случая разписаните от възложителя показатели към методиката за оценка се явяват неясни. Липсата на достатъчно ясни критерии в заложените показатели създава затруднение за потенциалните участници да подготвят техническите си предложения и да получат максимален брой точки при оценка на офертата. Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Възложителят е предвидил, че поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, като се посочват причините/изтъкват се недостатъците и респективно преимуществата на съответната оферта. Липсата, обаче на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. Правилен е изводът на АС – В. за незаконосъобразност на утвърдената методика. Същата правилно е преценена като неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за която е приложен най-нисък процентен показател. Определената от УО основа за налагане на финансовата корекция съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Видно от представения на л. 321 и сл. договор № от ИСУН - BG16 RFOP001-1. 014-0001-С01 ръководителят на УО е предоставил на бенефициера община Ш. 100 % безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 178 080, 96 лева за изпълнение на проектно предложение "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на [населено място]". Правилно е определена основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от ЕСИФ. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. Разноски за настоящето производство са поискани от ответника с отговора по жалбата, но същите не са доказани за реално направени и не следва да се присъждат.