Решение № 2117 от 27.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Димитровград срещу Решение 579 от 11.08.2022 г. на Административен съд (АС) Хасково по адм. дело 421/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14-378 от 07.04.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 г. (Програмата), с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор от 10.04.2019 г. с Обединение "Контракс-Соломед", за нередности за нарушения на 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 4, 5 и 7 ЗОП.

Касационният жалбоподател Община Димитровград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, 3 АПК.

Счита, че е налице несъответствие между мотивите и диспозитива на съдебния акт. В мотивите съдът е приел, че предявената жалба е частично основателна, в частта, касаеща описаното второ нарушение. В диспозитива на решението обаче е постановил, че отхвърля жалбата на Общината. Липсата на произнасяне в диспозитива относно отмяната на оспореното решение води до лишаване от възможността на Общината да бъдат присъдени разноски.

Неправилно съдът е приел, че е налице първото описано в административния акт нарушение, тъй като предметът на обществената поръчка не разкривал особена специфика. Описва предмета на поръчката и счита, че той е сложен и специфичен, доколкото се касае за дейност регламентирана в Закона за лечебните заведения и Закона за здравето. Сочи, че при некачествено изпълнение на поръчката би се засегнало качеството на предоставянето на медицински грижи на гражданите.

Излага, че мотивите на органа не дават възможност да се приеме коя от хипотезите на чл. 59, ал. 2 ЗОП той е приел за осъществена. Това е ограничило правото на защита на Общината.

Изразява несъгласие с извода на съда, че дори разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) да е спазена, това нямало да доведе до различен извод. Сочи, че никъде в оспореното решение не е налице позоваване на тази разпоредба и не е описано, че органа се е ръководил от нея при определяне на размера на корекцията.

Ръководителят на НО не е определил размера на корекцията за всяко нарушение поотделно. Това е съществено процесуално нарушение, което внася неяснота как е определен размера на финансовата корекция и нарушава правото на защита на бенефициера.

Прави искане обжалваното съдебно решение да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски, ако той претендира адвокатско или юрисконсултско възнаграждение в размер по-голям от минималния.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 27.10.2017 г. между Община Димитровград партньор и НО по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А, Гърция България 2014 2020 г. е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране за изпълнението на проект "Smart Medicine" (Интелигентна медицина), с общ размер на допустимите разходи на партньора от 668 599,80 евро, от които безвъзмездна финансова помощ по ЕФРР от 568 309,83 евро, предвидено национално съфинансиране от 100 289,97 евро.

На 17.08.2018 г., с Решение 0К-10-34, кметът на Община Димитровград е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на "Мобилна система за медицинска помощ", съпътстващо оборудване за образна диагностика". Посочено е, че за целите на настоящата дейност под мобилна система за медицинска помощ се приема оборудване на специализиран автомобил за специализирана първична здравна грижа. Елементи от състава на мобилната система за медицинска помощ са: - Специализиран автомобил за специализирана първична здравна грижа; - Медицинско оборудване, инсталирано в специализирания автомобил; - Осветителна система, инсталирана в специализирания автомобил; - Телемедицински светоскоп, инсталиран в специализирания автомобил; - Монитор за витални показатели, инсталиран в специализирания автомобил; - 12-канален PC базиран ЕКГ апарат, инсталиран в специализирания автомобил; - Ултразвукова коремна сонда с USB, инсталирана в специализирания автомобил; - Отоскоп, инсталиран в специализирания автомобил; - Оборудване за извършване на медицинския преглед, инсталирано в специализирания автомобил; - Софтуерна система за управление на медицинските файлове на пациентите; - Мобилна система за регулярен мониторинг на пациенти; - Рентгенов апарат, инсталиран в специализирано помещение. Като част от обществената поръчка е включено обучение на служители на Възложителя за работа с инсталираното оборудване и гаранционно обслужване и поддръжка.

В обявлението за обществената поръчката, III.1.3) Технически и професионални възможности, е посочено, че участникът следва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, към който са поставени изисквания, сред които:

1. Ръководител на проекта 1 бр.; Образование и квалификация: Образование магистър в област Природни науки, математика и информатика, професионално направление Информатика и компютърни науки (или еквивалент) или придобита образователно-квалификационна степен магистър в област Технически науки, професионално направление Комуникационна и компютърна техника (или еквивалент); Валиден професионален сертификат за управление на проекти (PMP, PRINCE или еквивалентен);

1. Експерт интеграция медицинско оборудване 1 бр.; Образование и квалификация: Образование магистър в област Природни науки, математика и информатика, специалност в областите химия (съвременни спектрални и хроматографски методи за анализ), биотехнологии, екохимия или инженерна химия;

1. Разработчик на уеб приложение 2 бр.; Образование и квалификация: Образование магистър в област Природни науки, математика и информатика, професионално направление Информатика и компютърни науки (или еквивалент) или придобита образователно-квалификационна степен магистър в област Технически науки, професионално направление Комуникационна и компютърна техника (или еквивалент);

1. Експерт системна интеграция 2 бр.; Образование и квалификация: Образование магистър в област Природни науки, математика и информатика, професионално направление Информатика и компютърни науки (или еквивалент) или придобита образователно-квалификационна степен магистър в област Технически науки, професионално направление Комуникационна и компютърна техника (или еквивалент);

1. Ръководител по качеството 1 бр.; Образование и квалификация: Придобита образователно-квалификационна степен магистър в областите Технически науки или Природни науки, математика и информатика или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина.

Посочено е, че изискуемото образование и квалификация е съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионални направления, приет с Постановление 125 на МС от 24.06.2002 г.

Съгласно обявлението за възлагане на обществена поръчка и Раздел IX "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" от документацията за обществена поръчка, критерият за възлагане е "най-добро съотношение цена-качество", с показатели Ценово предложение (ПП) с относителна тежест 30 % в комплексна оценка и техническо предложение (ТП) с относителна тежест 70 %. Посочено е, че едно техническо предложение се оценява на базата на следните три подиндикатора: Р1 Подход към управлението на проекта и качеството; Р2 - Методология за разработване на системата; РЗ - Управление на риска. Съгласно методологията за оценяване присъждането на определен брой точки по подиндикатор Р2 "Методология за разработване на система" се определя от "подхода на участника за извършване на анализ и проектиране на софтуерната система и определяне на нейния обхват, включително описание на дейностите, които изпълнителят ще извърши за постигане на очакваните резултати от всички дейности по анализ, посочени от възложителя". По подиндикатор ПЗ "Управление на риска" се предвижда да се присъждат точки, когато са отчетени възможните аспекти на проявление и области на влияние на идентифицирани от участника минимум 10 основни рискове за частично или цялостно неизпълнение на поръчката (възможност/вероятност за възникване, очакван ефект, последици от настъпване на риска (влияние), както и когато са предложени адекватни мерки за предотвратяване, ограничаване и преодоляване на идентифицираните от участника рискове и намаляване на негативните последици при евентуалното им възникване.

На 04.06.2019 г. Община Димитровград е сключила с Обединение "Контракс соломед" Договор рег. Дог-МСП-197 от 10.04.2019 г. с предмет: Доставка на интегрирана мобилна система за медицинска помощ, включително специализиран автомобил за първична здравна грижа с необходимата апаратура и софтуер, както и съпътстващ апарат за образна диагностика; монтаж и инсталация на системата; обучение на персонала на възложителя; гаранционно обслужване на стойност 716 077,00 лв. без ДДС или 859 292,40 лв. с ДДС.

АС Хасково е констатирал, че с предходно Решение РД-02-14-590 от 22.07.2020 г. на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция България 2014 2020 г." на Община Димитровград е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор Дог-МСП-197 от 19.04.2019 г. с Обединение "Контракс соломед".

Срещу решението е подадена жалба от Община Димитровград, въз основа на която е образувано адм. дело 713/2020 г. на АС Хасково. С Решение 715 от 10.11.2020 г., постановено по посоченото дело, жалбата на Община Димитровград против административния акт е отхвърлена.

С Решение 5498 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. дело 13548/2020 г. решението на АС - Хасково е отменено, като е отменено и Решение РД-02-14-590 от 22.07.2020 г. на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция България 2014 - 2020 г.". В мотивите на решението е посочено, че в обжалвания административен акт административният орган, от една страна, е посочил нарушения на оценяване на пълнотата на техническите предложения, а от друга на методиката за комплексна оценка, като ги е разгледал едновременно и без да конкретизира фактите по всяко от нарушенията. Прието е, че от описаните в процесния административен акт фактически основания не става ясно кои от тях органът счита за доказващи всяка една от визираните в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, съдържащи изисквания към начина за определяне на оценката по всеки показател. Посочено е, че няма пречка ръководителят на НО да счита за нарушени и трите, регламентирани в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, но от словесното описание на нарушението, от стр. 3 до стр. 14 на административния акт, не може да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията, тъй като същият не подвел нито едно от описаните нарушения към конкретна хипотеза на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Прието е, че е налице съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Единствено на стр. 14 от акта е възпроизведено съдържанието на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП, което не може да замести задължението на органа да посочи конкретно кои от приетите за релевантни факти към коя хипотеза на правната норма се отнасят. В решението е посочено, че административният орган приел, че със заложените в техническата спецификация "други изисквания" възложителят изисква от потенциалните участници да представят подробно описание на начина, по който възнамеряват да извършат дейностите, предмет на поръчката. Това е изискване за допустимост, а не критерий за подбор или показател за оценка и няма как да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (в приложимата редакция). Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез сочените от органа и приети за осъществени от първоинстанционния съд нарушения на ЗОП относно нарушението по чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередностите по акта.

На 31.01.2022 г. ръководителят на НО на Програмата е уведомил Община Димитровград за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 08.02.2022 г. Община Димитровград е представила възражение.

На 07.04.2022 г., с Решение РД-02-14-378, ръководителя на НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 г. е определил на Община Димитровград финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор Дог-МСП-197 от 10.04.2019 г. с Обединение "Контракс-Соломед", за нередности за нарушения на 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 4, 5 и 7 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11 б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). На основание чл. 7 от Наредбата е определена обща корекция за двете нарушения, засягащи едни и същи разходи в размер на 10 %.

В решението, относно първото констатирано нарушение, е посочено че, изискването за притежаване на магистърска степен по отношение на експертите - ръководител на проекта, експерт интеграция медицинско оборудване, разработчик на уеб приложения, експертна системна интеграция, мениджър по качество, както и изискването експертът ръководител на проекта да притежава валиден професионален сертификат за управление на проекти (PМР, PRINCE или еквивалент), са ограничителни и не са съобразени с предмета, обема и сложността на поръчката. По отношение на второто нарушение е прието, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

В хода на съдебното производство органът е представил заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Гърция България 2014 2020".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Констатирал е, че в решението не е индивидуализиран размерът на финансовата корекция за всяка една от констатираните нередности в изпълнение на изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата, но посоченото нарушение не е съществено, доколкото не е налице възможност корекцията да бъде намалена или размерът на корекцията не е различен за отделните нарушения.

Съдът е приел, че актът е материално законосъобразен.

Относно първото констатирано нарушение е посочил, че поставените от бенефициера изисквания за образование с образователно-квалификационна степен магистър по отношение на експертите са в обхвата на нормативно установеното. За предвидените дейности в обществената поръчка няма нормативни или други изисквания към извършващите ги експерти, свързани с тяхната образователна и квалификационна степен. Направил е извод, че критерият за подбор е ограничителен, доколкото не е предвидена възможността експертите да имат образователно-квалификационна степен "бакалавър", като ограничението не е обусловено от предмета, сложността, обема или стойността на поръчката и води до необосновано ограничаване на конкуренцията.

По отношение на изискването към ръководителя на проекта да притежава валиден професионален сертификат за управление на проекти (РМР, PRINCE или еквивалент), съдът е приел, че то също ограничава конкуренцията. Изложил е, че предметът на договора е свързан с доставка на мобилна система за медицинска помощ, а допълнителните дейности са свързани с инсталиране и монтаж на оборудването, обучение и гаранционна поддръжка и предметът на поръчката не касае управлението на проекти.

Чрез нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е засегната конкуренцията и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния бюджет или бюджета на Европейския съюз. Административният орган правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Досежно второто прието за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 4, 5 и 7 ЗОП, съдът е посочил какво е прието в предходното и в процесното решение на ръководителя на НО. Посочил е, че в решението на ВАС, с което предходното решение на ръководителя на НО на Програмата е отменено, е изложено, че изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен и постановен в нарушение на материалния закон, доколкото липсвала доказана по делото нередност, осъществена чрез сочените от органа и приети за осъществени от първоинстанционния съд нарушения на Закона за обществените поръчки. Основанието за издаване на процесното решение на ръководителя на НО, по отношение на второто прието за осъществено с него нарушение, отново е свързано с незаконосъобразна методика за оценка на офертите, т.е. в решението е прието нарушение, което е идентично с вече провереното по предходния акт на органа. В двете решения ръководителят на НО навежда еднакви фактически установявания и приема едни и същи правни изводи. Поради това съдът е достигнал до извод, че процесното решение, в частта му по отношение на второто установено нарушение, е издадено при съществено нарушение на административно-производствените правила.

Съдът е счел, че констатациите му касаещи второто нарушение не се отразяват на законосъобразността на акта, с оглед доказаното наличие на първото нарушение на ЗОП. Не е налице основание за отмяна на административния акт в частта му касаеща второто нарушение, доколкото за двете нередности е определена една обща финансова корекция в размер на 10 %. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал.2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

По доводите за необоснованост и противоречие с материалния закон:

Спорът е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на нередността нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза, както и правната квалификация на установените нередности.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Безспорно, както е посочил и първоинстанционния съд, в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката, както правилно е приел първоинстанционният съд.

Съгласно чл. 73, ал. 1 и чл. 74 от Закона за предучилищното и уилищното образование според степента училищното образование е основно и средно, а според подготовката общо, профилирано и професионално. Съгласно чл. 42 от Закона за висшето образование (ЗВО) системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование и се състои в три образователно-квалификационни степени: бакалавър осигуряващо широкопрофилна подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и специалности, ал. 2; магистър осигуряващо задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност, ал. 3; доктор осигуряващо обучение по докторски програми, ал. 4.

В случая, поставеното от възложителя изискване по отношение на ръководителя на проекта, експерт интеграция медицинско оборудване, разработчик на уеб приложение, експерт системна интеграция и ръководител по качеството е да притежават образователно-квалификационна степен магистър в посочени от него професионални направления и области. Не е спорно по делото, че липсват нормативни изисквания при упражняване на дейностите от изискуемия от възложителя ръководен състав/персонал свързани с тяхната образователно-квалификационна степен. Но този факт, сам по себе си, не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване за магистърска степен е ограничително. Ограничеността на дадено изискване, е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката.

В случая не може да се направи извод, че по своята същност предметът на обществената поръчка се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за изпълнение дейности в нея. Предмет на поръчката е доставка на мобилна система за медицинска помощ - оборудване на специализиран автомобил с осветителна система, телемедицински светоскоп, монитор за витални показатели, 12-канален PC базиран ЕКГ апарат, отоскоп, както и оборудване за извършване на медицински преглед. Предметът на поръчката включва също доставка на рентгенов апарат, инсталиран в специализирано помещение, софтуерна система за управление на медицинските файлове на пациентите, мобилна система за регулярен мониторинг на пациенти, както и обучение на служители на възложителя за работа с инсталираното оборудване. Видно от посоченото предметът на поръчката се състои в доставка и монтаж на медицинско оборудване и софтуер, както и обучение за работа с него. Оборудването е известно и има утвърдено приложение на релевантния пазар. Тези характеристики на поръчката правят обоснован извода на органа, че не са налице някакви особени специфики, които да отличават поръчката от други със сходен предмет и да обосновават необходимостта от поставеното от бенефициера изискване за образователно-квалификационна степен магистър.

Изискването е завишено и не е съобразено със сложността на поръчката, доколкото в нея не се изисква извършване на специфични дейности. Изискването не е адекватно и на стойността и на обема на поръчката, тъй като сама по себе си стойността е функция на постигнатата между страните договореност и не винаги е изразител на обстоятелства, обвързани с необходимостта от специфични изисквания към ръководния състав/персонала, а обемът в случая не е такъв, който да налага по някакъв начин обвързване с резултата, гарантиран от обучението по чл. 42, ал. 3 ЗВО.

Това, което в случая изпълнява законовото изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП за поставянето на критерий за подбор, който е необходим за установяване на възможността на потенциалния участник да изпълни съответната дейност, е поставеното от касатора изискване за професионален опит в областта на информационните технологии или в областта на здравно информационните системи. Именно чрез опита, придобит в посочените области, бенефициерът ще добие необходимата увереност за възможността на участника да изпълни с исканото качество дейността на ръководния състав и персонала и с оглед на това и предмета на поръчката.

Изискването експертът ръководител на проекта да притежава валиден професионален сертификат за управление на проекти (PМР, PRINCE или еквивалент) също не е в съответствие с предмета на договора, който е доставка на мобилна система за медицинска помощ.

С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставените от касатора изисквания в случая се явяват необосновани и ограничителни, тъй като не са съобразени с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Безспорно е, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които разполагали с ръководен състав и персонал имащи необходимите компетенции и опит, но не притежаващи образователно-квалификационна степен "магистър". Не може да се изключи и възможността участието в обществената поръчка да е ограничено за лица, чиито ръководител на проекта не притежава валиден професионален сертификат за управление на проекти. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата на бюджета на Съюза.

Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в които е предвиден конкретен размер на корекцията от 10%.

По нарушението на чл. 70, ал. 4, 5 и 7 ЗОП:

Досежно второто прието за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 4, 5 и 7 ЗОП, съдът е приел, че решението на ръководителя на НО е прието при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, предвид отмененото предходно негово решение с влязло в сила решение на ВАС.

Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т. е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т. е. задължителност, сила на пресъдено нещо. Силата на пресъдено нещо, нейните обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, спрямо които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие, са страни, основание, предмет чл. 177, ал. 1 АПК във вр. с чл. 298, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс. За да се приеме, че Решение РД-02-14-378 от 07.04.2022 г. на ръководителя на НО, в частта относно второто констатирано с него нарушение, противоречи на влязлото в сила съдебно решение, е необходимо да се установи какво е постановено с Решение 5498 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. дело 13548/2020 г., т. е. какви са обективните предели на силата на пресъдено нещо.

В случая с влязлото в сила Решение 5498 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. дело 13548/2020 г. е отменен предходен административен акт за определяне на финансова корекция, поради невъзможност да се установи кои от описаните в акта фактически основания органът счита за доказващи всяка една от визираните в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези. Не е извършвана преценка дали фактическите основания посочени в административния акт осъществяват някоя от приетите за нарушени от органа разпоредби на чл. 70, ал. 7 ЗОП именно поради невъзможност да се установи кои от приетите за релевантни факти към коя хипотеза на правната норма се отнасят. Прието е, че нередността не е доказана, а не че такава изначално не е налице.

С отмяната на Решение РД-02-14-590 от 22.07.2020 г. на ръководителя на НО на Програмата в правния мир е престанал да съществува акт, определящ финансова корекция на процесното основание и с процесния размер. Но тази отмяна не е довела до влязло в сила съдебно решение, с което чрез силата на пресъдено нещо съдът да е разрешил спора за основанието и размера на процесната финансова корекция.

В правния мир няма влязло в сила съдебно решение, което да е установило липса на соченото нарушение, което обосновава нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и съответно е основание за определяне на финансова корекция. В този случай няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който акт при съдебно обжалване да се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК.

Поради това, като не е извършил контрол за законосъобразност на акта, досежно второто констатирано с него нарушение, на основание чл. 146, т. 4 АПК, съдът е постановил решението си, в посочената част, в нарушение на съдопроизводствените правила. Посоченото нарушение обаче в случая не е съществено, доколкото не се отразява на крайния извод на съда за законосъобразност на Решение РД-02-14-378 от 07.04.2022 г. на ръководителя на НО на Програмата.

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на друго се установи, че е налице нередност, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 70, ал. 4, 5 и 7 ЗОП, поради прието съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаването на акта в тази част, не води до промяна на определения размер на финансовата корекция.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на НО на Програмата и е отхвърлил жалбата на Община Димитровград, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, разноски в размер на 100,00 лв., определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд