Решение № 9079 от 22.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6094/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Екотийм ООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат Д. Спасова, срещу решение 498/16.05.2024 г., постановено по преписка КЗК-268/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. По наведени съображения за неправилността на атакувания акт на КЗК, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски за касационното производство, по приложен списък. Ответникът кмет на община Кюстендил, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. А.-С., в постъпила на 25.06.2024 г. писмена молба по делото, оспорва касационната жалба като неоснователна. Отправя искане за оставяне в сила на оспореното решение на Комисията и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Вектор Лукс Билд ЕООД, със седалище гр. София, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-268/2024 г. на КЗК е образувано по жалбата на Екотийм ООД срещу решение D31837333/25.03.2024 г. на кмета на община Кюстендил за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида публично състезание с предмет Изготвяне на стратегически документи и техническо задание за допълване/изменение на инвестиционен проект за строеж Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил , открита с решение F460808/13.12.2023 г. на възложителя. С жалбата пред КЗК са наведени две основни групи възражения за незаконосъобразното отстраняване на оспорващото дружество от участие в процедурата, при отсъствието според него на предпоставките по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, и същевременно че класираният на първо място участник Вектор Лукс Билдинг ЕООД, конституиран като заинтересована страна в производството пред Комисията, е следвало да бъде отстранен от участие, а не класиран на първо място и определен за изпълнител, при това без помощният орган на възложителя да е изложил в протоколите от работата си, конкретни мотиви относно оценката на предложението за изпълнение на поръчката на този участник. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаването на оспорения акт, в т.ч. одобрената с решението за откриване на процедурата, документация, както и представеното от оспорващото дружество, предложение за изпълнение на поръчката, ведно с приложена към него референция изх. 94-00-68/05.01.2024 г., издадена от кмета на община Ловеч. Според раздел ІІ Техническа спецификация и изисквания от документацията, за изпълнение на поръчката участниците трябва да разполагат най-малко с екип от седемнадесет, конкретно определени от възложителя, експерти, сред които на първо място е посочен ключов експерт с изискуемо висше образование, степен магистър в област Природни науки , професионално направление Биологични науки или Науки за земята , съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионални направления, прието с Постановление 125/24.06.2002 г. на Министерски съвет, а когато е придобито извън страната в област/професионално направление, еквивалентна/о на посочените, и притежаващ специфичен професионален опит, обозначен от възложителя като опит в управление на дейности, свързани с отглеждане на защитени животински видове извън естествената им среда . В техническата спецификация е уточнено, че членовете на екипа не са част от критериите за подбор. По данни от обявлението и документацията, избраният от възложителя критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена , при въведени в методиката за оценка показатели, въз основа на сбора от точките, по които се определя комплексната оценка, структура и капацитет на участника /максимум 40 точки/, план за изпълнение на дейностите предмет на поръчката /максимум 30 точки/ и цена /максимум 30 точки/. Оценката по първия показател представлява сбор от точките, дадени по следните подпоказатели ключов експерт с максимален брой 14 точки, специфичен професионален опит-защитени животни с максимален брой 10 точки и професионален опит на проектантите с максимален брой 16 точки. Точките за първия подпоказател /ключов експерт/ се присъждат за опит в управление на дейности, свързани с отглеждане на защитени животински видове извън естествената им среда, при предвидени в методиката за оценка, различен брой точки в зависимост от опита на експерта /до 5 г. 1 точка, до 8 г. 5 точки, до 10 г. 8 точки и над 10 г. 14 точки/. Изрично в методиката за оценка и в техническата спецификация със забележка важно е указано, че няма да бъдат оценявани предложените експерти, в случаите, в които не са представени доказателства за изискуемото образование и квалификация, както и за участието на предложения експерт на съответната позиция в изпълнението на декларирания специфичен опит, като в този случай участникът ще бъде отстранен от процедурата. След нейното откриване, оферти за участие в процедурата са подадени от три дружества, сред които Екотийм ООД и Вектор Лукс Билд ЕООД. След провеждане на процедурата от назначената за тази цел от възложителя, комисия и въз основа резултатите от работата й, отразени в три протокола и утвърден от възложителя на 25.03.2024 г., окончателен протокол, с атакуваното пред КЗК решение на първо място е класиран участникът Вектор Лукс Билд ЕООД, а оспорващото дружество, настоящ касатор, /също като другия участник в процедурата Инжпроект ООД/ е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във вр. с чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б от Правилника за прилагане на ЗОП. Според посочените от възложителя мотиви за отстраняване на Екотийм ООД, предложението за изпълнение на поръчката на този участник не отговаря на техническата спецификация и изискванията на възложителя, тъй като с декларирания в него специфичен опит не се доказва, че предложеният ключов експерт притежава опит в управление на дейности, свързани с отглеждане на защитени животински видове извън естествената им среда, и следователно, офертата му е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. По-конкретно, по данни от констатациите на помощния орган, възприети изцяло от възложителя с акта му за определяне на изпълнител, декларираните от Екотийм ООД в предложението му, дейности, осъществени от предложения в офертата му ключов експерт /поддържане на необходимите грижи за хранене и отглеждане на животните при условия, удовлетворяващи техните физиологични, екологични и психични нужди; документиране на екземплярите в колекцията и поддържане на тази информация като актуална; извършване на периодично обучение на лицата от екипа на зоопарка, ангажирани с ежедневните грижи за животните/ по своята същност са изпълнителски, а не управленски дейности, и не могат да се квалифицират като опит в управление на дейности, свързани с отглеждане на защитени животински видове извън естествената им среда, което заключение според помощния орган се потвърждава и от представената за ключовия експерт, референция изх. 94-00-68/05.01.2024 г., издадена от кмета на община Ловеч. При тези данни и липсата на спор относно фактите между страните, КЗК приема за неоснователни и двете групи оплаквания на оспорващото дружество, поддържани и с депозираната пред съда касационна жалба, но вече като доводи за неправилност на постановеното от Комисията решение. За да приеме за неоснователни доводите на Екотийм ООД за незаконосъобразното му отстраняване от процедурата, КЗК излага мотиви, че от декларираната информация в техническото му предложение, ведно с представените документи, удостоверяващи професионалната квалификация на предложения ключов експерт, безспорно се установява, че последният има опит в изпълнение на дейности, свързани с отглеждането на защитени животински видове извън естествената им среда, но от използвания глагол управлява в описанието на извършваните от експерта дейности не се доказва наличието на изискуемия управленски опит по смисъла на документацията за участие. Изтъквайки, че по своята същност управлението е процес на упражняване на ръководни дейности в рамките на някаква конкретна система, Комисията достига до извода, че нито от техническото предложение по образец, нито от представените документи, в т.ч. референция от кмета на община Ловеч, не е видно предложеният от участника ключов експерт да изпълнява ръководни или управленски функции, а напротив от текста на приложената референция се налага заключението, че извършваните от лицето дейности са експертни, като същият не ги управлява или ръководи, а е пряко ангажиран с изпълнението им. По тези съображения, КЗК счита, че обосновано помощният орган, а в последствие и възложителят, приемат, че Екотийм ООД не е доказало, че предложеният от него ключов експерт отговаря на въведеното в документацията изискване за специфичен професионален опит. При това и независимо, че обосновано и правилно приема за основателни доводите на оспорващото дружество за незаконосъобразност на констатациите на оценителната комисия, че за част от предложените експерти, приложените с офертата му, референции са издадени на името на фирми, а не на съответния експерт, КЗК достига до заключението, че дружеството е законосъобразно отстранено от участие в процедурата. Втората група възражения на оспорващото дружество, касатор в настоящото производство, също са преценени като неоснователни от КЗК по мотиви, че класираният на първо място участник е доказал изискуемия от възложителя специфичен професионален опит на предложения от него в офертата му, ключов експерт, както и че видно от съдържанието на протокол 2 при оценка на предложението на Вектор Лукс Билд ЕООД по предвидените от възложителя, показатели, помощният орган е присъдил съответния брой точки, излагайки съобразени с методиката за оценка, съображения. По тези обобщени мотиви Комисията постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което оставя без уважение жалбата на Екотийм ООД и искането му за възлагане на сторените в производството пред КЗК разноски, като същевременно му възлага да заплати на възложителя разноски в размер на 240лв. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Касационната инстанция не споделя изводите на КЗК за законосъобразно отстраняване на касатора от участие в процесната процедура, които счита за необосновани, като некореспондиращи с данните от приложените по преписката доказателства, в частност със съдържанието на въведеното в техническата спецификация, изискване на възложителя за специфичен професионален опит на ключовия експерт и представената с офертата на Екотийм ООД за доказване съответствието с това изискване, референция изх. 94-00-68/05.01.2024 г., издадена от кмета на община Ловеч. Противно на направените от Комисията, а преди това - от възложителя и помощния му орган, констатации, съдът счита, че предложеният от касатора ключов експерт отговаря на предвиденото в документацията, изискване за опит в управление на дейности, свързани с отглеждане на защитени животински видове извън естествената им среда, с оглед естеството на декларираните в предложението за изпълнение на поръчката, като изпълнени от него, дейности, несъмнено съставляващи такива по отглеждане на защитени животински видове в зоопарк /тоест извън естествената им среда/, и изрично изброени в приложената с офертата, референция от кмета на община Ловеч, като управлявани от този експерт при подпомагане дейността на административния управител на Зоопарк гр. Ловеч. Предвид това и данните от референцията, че предложеният ключов експерт чрез екипната си работа с административния управител на зоопарка в гр. Ловеч, управлява консервационна дейност, включваща приютяване и спасяване на ранени, болни и осиротели животни, оказвайки им необходимата грижа и настаняване при удовлетворяващи биологичните им нужди условия, ценени в контекста на конкретно формулираното в техническата спецификация, изискване за специфичен професионален опит, изключват възможността съдът да приеме за правилни изводите на Комисията, а преди нея от възложителя и назначената от него оценителна комисия, че участникът не е доказал съответствието на предложения от него ключов експерт с въведеното в документацията изискване за специфичен опит, а оттам и че отстраняването му от процедурата е законосъобразно, при наличие на предпоставките по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че съдът не възприема придадения от КЗК в мотивите на решението й, смисъл на изискването на възложителя за специфичен опит в управлението на обозначените в документацията, дейности, като предполагащо придобит на управленска или ръководна длъжност в дадена структура, опит. Предвид конкретното му съдържание, въведеното изискване за специфичен професионален опит на ключовия експерт налага, за да бъде удовлетворено, предложеният експерт да притежава и докаже придобит опит в осъществяването на дейност по управление на дейности, свързани с отглеждане на защитени животински видове извън естествената им среда, а не опит в качеството на ръководител или управител на структурна единица, изпълняваща тези дейности /свързани с отглеждане на защитени животински видове извън естествената им среда/. Затова изводите на Комисията за неоснователност на първата група, наведени пред нея, възражения от оспорващото дружество, сега касатор, за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, съдът счита за неправилни. Следва да се посочи, че оплакванията на касатора за неправилност на правните констатации на Комисията по отношение на втората група, релевирани пред нея оплаквания, а именно за липсата на основание за отстраняване на Вектор Лукс Билд ЕООД от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП и за липсата на изложени от оценителната комисия, мотиви при оценяване на офертата му, са неоснователни. Съдът споделя изложените в тази връзка мотиви на КЗК в обжалваното решение, които счита за ненужно да възпроизвежда в текста на настоящия съдебен акт, на основание чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП. По изложените съображения и приетата незаконосъобразност на отстраняването на касатора от участие в процедурата, при установената от съда липса на предпоставките по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП затова, атакуваното решение, в което Комисията е достигнала до противоположния извод, е неправилно и следва да бъде отменено. Наместо него, предвид изяснеността на делото от фактическа страна, следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора за отмяна на решение D31837333/25.03.2024 г. на кмета на община Кюстендил, в частта му, в която касаторът е отстранен от участие в процедурата и Вектор Лукс Билдинг ЕООД е класирано на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка, като незаконосъобразно, и връщане на процедурата на етап оценка на офертата на Екотийм ООД съобразно утвърдената методика и при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение, задължителни указания, а след това класиране на подадените от него и Вектор Лукс Билдинг ЕООД, оферти. В останалата му част, в която участникът Инжпроект ООД е отстранено от участие, решение D31837333/25.03.2024 г. на възложителя е влязло в сила и след връщане на процедурата, офертата на този участник не следва да бъде разглеждана, съответно оценявана и класирана. При този изход на делото претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски е основателна, а заявената в същия смисъл претенция на първия ответник неоснователна. Предвид това и отчитане на своевременно направено от процесуалния представител на възложителя възражение за прекомерност, Община Кюстендил следва да бъде осъдена да заплати на Екотийм ООД сумата от общо 2 750лв, представляваща направени от дружеството разноски в касационното производство, в установен от съда размер съобразно представените по делото доказателства, от които сумата от 850лв платена държавна такса и сумата от 1 900лв платено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство и защита в касационното производство, в намален от съда размер на основание чл. 78, ал. 5 от Граждански процесуален кодекс с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,