Решение № 11089 от 29.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5885/2009 г.

Решение № 11089 от 29.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5885/2009 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Мариела Димитрова Стоянова, в качеството й на управител на "ФИН АГРО" ЕООД, срещу решение № 197 от 20.02.2009 г. по адм. дело № 1024 по описа за 2007 г. на административния съд - Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на търговското дружество срещу РА № 24-6-1618 от 20.03.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Стара Загора, потвърден в обжалваната част с решение № 546 от 5.06.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Пловдив е бил РА № 24-6-1618 от 20.03.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Стара Загора, потвърден в обжалваната част с решение № 546 от 5.06.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия по прилагането на ЗКПО (отм.) и на ЗДДС (отм.), като ревизираният период във връзка с прилагането на последния посочен закон е 20.10.2005 г. - 30.09.2006 г. С него на ревизираното дружество е определено допълнително задължение за ДДС в размер на 9 640.38 лв. и лихва за забава в размер на 520.02 лв., на основание чл. 81, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 34, ал. 1 от ЗДДС (отм.). Същото произтича от извършена за целия проверяван период корекция на приспаднатия данъчен кредит за покупките на строителни материали и получени услуги от ревизираното лице и по повод започнало строителство в обект, съставляващ УПИ V-15155, кв. 424 "в", находящ се в гр. Стара Загора, кв. "Самара 3", негова собственост. В хода на ревизионното производство е установено, че ревизираното дружество "ФИН АГРО" ЕООД, в последното посочено качество, е учредило право на строеж на "ВИГО" ООД, нот. акт № 108, нот. дело № 430 от 2006 г., във връзка с посочения недвижим имот, срещу задължението това дружество приемател на правото на строеж да построи и да стане собственик на 6 броя апартаменти и 3 броя гаражи. Учреденото право на строеж е за 785.75 кв. м или 59.46 % от общите части на цялата сграда и поземления имот. Дружеството, учредило правото на строеж, запазва за себе си правото на строеж по повод 2 броя апартаменти и 1 брой гараж на обща площ 388.24 кв. м или 29.88 % от общите части на цялата сграда и поземления имот. Освен това дружеството, учредител на правото на строеж от своя страна е учредило право на строеж за 1 брой апартамент и 1 брой гараж в полза на трето физическо лице, нот. акт № 11, нот. дело № 421 от 2009 г., за площ 147.53 кв. м. или 11.16 % от общите части на цялата сграда и поземления имот, като "ВИГО" ООД се е задължило да ги построи срещу учреденото на него самия право на строеж по силата на първия цитиран по-горе нотариален акт. Прието е, че ревизираното лице е учредило право на строеж общо върху квадратура, която представлява 70.62 % от общите части на цялата сграда и поземления имот. За целия ревизиран период проверяваното дружество е приспаднало данъчен кредит в размер общо на 25 324.78 лв., като същият е формиран, както беше посочено по-горе от осъществени покупки на строителни материали и получени услуги, свързани с основната дейност на същото - строителство на жилищна сграда с гаражи, находяща са в посочения УПИ в гр. Стара Загора. Корекцията, чрез която се определя допълнително задължение за ДДС в размер на 9 640.38 лв., е обоснована от осъществената освободена доставка по смисъла на ЗДДС при прехвърляне на правото на строеж върху посочения недвижим имот в съответния размер. Основното възражение е насочено към неправилното прилагане на чл. 81, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС (отм.), понеже неправилно е прието, че всички осъществени доставки на стоки и услуги, във връзка с които дружеството е ползвало данъчен кредит, са използвани във връзка с освободените доставки, а именно за строителството на сградата, за което е прехвърляно частично право на строеж. В тази връзка по делото са изслушани основно и допълнително заключения по съдебно-счетоводна експертиза и заключение по съдебно-техническа експертиза. В мотивите на обжалваното решение са обсъдени фактическата страна на спора, правните основания, на които се е позовал административният оран, издал обжалвания акт и направените във връзка с тях възражения. Съдът е приел, че възражението относно допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при постановяване на същия, е неоснователно. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено, като в нарушение на закона. От административната преписка се установява, че ревизионното производство е започнало по силата на заповед за възлагане на ревизия № 1408 от 30.10.2006 г., издадена на основание чл. 112 и чл. 113 от ДОПК, изменена със заповед № 1618 от 28.12.2006 г. В последната като срок за осъществяването й е посочена датата 2.02.2007 г. Ревизионният доклад е издаден под № 1618 от 16.02.2007 г. С искане за представяне на документи и писмени обяснения от трети лица изх. № 2532 от 2.03.2007 г. до Агенцията за вписвания, гр. Стара Загора е поискане да се представят, на основание чл. 37, ал. 5 от ДОПК, данни, сведения, справки, документи и др. във връзка с УПИ V-15155, кв. 424 "в", находящ се в гр. Стара Загора, кв. "Самара 3", като в отговор на същото е изготвена справка от агенцията изх. № 1569 от 5.03.2007 г. относно недвижимия имот, собственост на "ФИН АГРО" ЕООД. Чрез същата се установя и обстоятелството на учредяване на правото на строеж на "ВИГО" ООД. Направено е ИПДПОТЛ под № 2488 от 1.03.2007 г. до община Стара Загора, дирекция ТСУ, за представяне, на основание чл. 37, ал. 5 от ДОПК на данни, сведения, справки, документи и др. относно статута на осъществения строеж в посочения поземлен имот. По повод на това искане са представени с писмо изх. № Тп-И-185 от 6.03.2007 г. копие от разписен списък за кв. 424 "в" към КРЗП на гр. Стара Загора и разрешение за строеж № РС-И 651 от 18.07.2005 г., като в същото е посочено, че удостоверение за степен на завършеност на обекта (процесния) не е издавано. Направено е трето по ред ИПДПОЗЛ изх. № 2698 от 7.03.2007 г., освен тези под № 70-00-2974 от 2.11.2006 г. и № 70-00-3247 от 29.11.2006 г., с което се изисква, на основание чл. 37, ал. 2 и ал. 3 от ДОПК, представяне подробно посочени документи относно прехвърляне правото на строеж, проектно-сметна документация за стоящата се жилищна сграда в поземления имот, документи, издадени от фирмата, осъществяваща строителен надзор. На основание чл. 56, ал. 1 от ДОПК са поискани писмени обяснения относно счетоводната политика за отчитане на разходите в дружеството. Исканите доказателства са представени с писмо вх. № 2698#1 от 14.03.2007 г. на ТД на НАП-гр. Стара Загора. По този начин се установява безспорно, че извършените от страна на ревизиращия орган действия по събиране на доказателства са направени след изтичане срока на осъществяване на ревизията - 2.02.2007 г. Установената фактическа обстановка с така събраните доказателства не е отразена в цитирания ревизионен доклад и не съответства на тази, констатирана чрез събраните доказателства за срока на осъществяване на ревизията. Неспазването на сроковете, респ. на установената процедура по чл. 114 от ДОПК рефлектира върху законосъобразното осъществяване на правомощията на ревизиращите органи по приходите и на годността на събраните доказателства в административното приходно производство. Преценката в случая, не се влияе от факта, че тя се прави след реализиране на фазата по издаване на ревизионен доклад и възможността при подаване на възражения по повод на същия да бъдат представени и други доказателства. Това се обосновава от самите правила, уредени в административното производство, а именно, че ревизиращият орган събира доказателства до срока за извършване на ревизията, определен в заповедта за възлагане на същата, а чрез възражения срещу ревизионния доклад и при обжалване по административен и съдебен ред, ревизираното и задължено лице, може и следва да ангажира такива по повод оспорването на същия в подкрепа на твърденията си. Нарушаването на тези правила не обосновава най-тежкият порок на издадения административен акт, а именно неговата нищожност, но формира неговата унищожаемост, респ. незаконосъобразност. В процесния спор задължението, определено с обжалвания РА, макар и допълнително се определя по основание и размер само въз основа на събраните в нарушения на правилата доказателства, които се явяват негодни, поради което и при съобразяване с изискванията на чл. 160, ал. 1 от ДОПК за постановяване акт по съществото на спора, следва да се отмени същият като незаконосъобразен. Както беше посочено от събраните годни доказателствени средства не се установяват задължения по повод прилагането на ЗДДС (отм.) за ревизирания период, видно и от ревизионния акт, съдържащ констатации в тази насока. Обжалваното решение като неправилно следва да се отмени и постанови решение по съществото на спора. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски, на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, общо в размер на 475.00 лв. за двете съдебни инстанции, като в тях не се включва адвокатското възнаграждение на процесуалния му представител, понеже няма данни същото да е реално внесено. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение