Решение № 10366 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 267/2019 г.

Решение № 10366 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 267/2019 г., VIII о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – София срещу решение № 7091/28.11.2018 г. на Административен съд София град /АССГ/ по адм. д. № 8955/2018 г., с което е отменен Ревизионен акт № Р-29002917000918-091-001/02.03.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП "ГДО", потвърден с Решение № 709/23.05.2018 г. на директора на Дирекция "ОДОП". Доводите на касатора са за неправилност на съдебния акт поради противоречие с материалния закон и съдопроизводствените правила. Според него в противоречие с представените по административната преписка доказателства съдът е ценил липса на основание по чл. 177, ал. 3, т. 2 от ЗДДС за ангажиране на солидарна отговорност на дружеството жалбоподател. Иска отмяна на обжалваното решение, респективно отхвърляне на оспорването срещу РА. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Първа инвестиционна банка" АД, чрез адв. Хаджийски, в писмен отговор на жалбата от 27.12.2018 г. и допълнение към отговора от 28.12.2018 г., както и в с. з. излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила решението на административния съд с присъждане на разноски съгласно приложен списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна поради следните съображения: С обжалваният пред АССГ ревизионен акт е осъществена по отношение на "Първа инвестиционна банка" АД отговорност по чл. 177 ЗДДС като са му определени задължения в размер на 680 000 лв. и са начислени лихви - 135 655, 10 лв. по фактура № 1... 17/11.02.2016 г., издадена от "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД за данъчен период м. 02.2016 г. с предмет 37 броя самостоятелни обекти в апартаментен хотел, изграден на етап "груб строеж", ведно с идеални части от общите части на сградата и със съответните идеални части от правото на строеж върху прилежащия на сградата поземлен имот с идентификатор 51500.502.507. За всеки самостоятелен обект е определена единична цена, като общата продажна цена е 3 400 000, 00 лв. без ДДС /общо 4 080 000, 00 лв., в т. ч. ДДС - 680 000, 00 лв. В хода на ревизията е установено, че между "Първа инвестиционна банка" АД, като кредитодател и "Търговска къща Йолов" ЕООД, ЕИК 130136391, впоследствие преименувано на "А И Л КОРПОРАЦИЯ" ООД, като кредитополучател, са сключени пет договора за банков кредит, по които Банката е отпуснала на Кредитополучателя средства, възлизащи общо на 6 070 000 евро. По кредитите в полза на Банката са предоставени обезпечения под формата на ипотеки върху различни недвижими имоти, между които и самостоятелни обекти в имот с идентификатор 51500.502.507. 1 в гр. Несебър, собственост на "Виго Бийч" ЕООД. С Нотариален акт № 42/26.04.2013 г. "Виго Бийч" ЕООД, е продало на "Лепси Блек Сий Резорт Пропъртис" ЕООД, 40 недвижими имоти /самостоятелни обекти/, находящи се в Апартаментен хотел с идентификатор 51500.502.507. 1, изграден в поземлен имот с идентификатор 51500.502.507 в гр. Несебър, област Бургас на цена 1040 783, 00 лв. с включен ДДС. Това са имотите, ипотекирани в полза на Банката по Договор № OOOLD-L-000350/28.11.2012 г. и съгласно договор за встъпване в дълг от същата дата. На 8.02.2016 г. между "ПИБ" АД и "А И Д" ООД е сключен договор за финансов лизинг № HDOLES-004/08.02.2016 г. по отношение на ипотекираните в полза на Банката имоти, които "ВИГО БИЙЧ" ЕООД е продало на "Лепси Блек Сий Резорт Пропъртис" ЕООД. С цел предоставянето им под формата на финансов лизинг във връзка със сключения на 8.02.2016 г. договор № HDOLEAS-004 между "ПИБ" АД и "А И Д" ООД, Банката е закупила от "Лепси Блек Сий Резорт Пропъртис" ЕООД на част /37 от общо 40 от предоставените и като обезпечение по договор № OOOLD-L-000350/28.11.2012 г. апартаменти в хотел "Виго Бийч" в гр. Несебър, които са предмет на процесната фактура № 1... 17/11.02.2016 г., издадена от "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД. Във връзка с извършената продажба на 37 апартамента от хотела, е извършено плащане от страна на "ПИБ" АД на 12.03.2016 г. на сумите от 3 758 400, 00 лв. и 235 200, 00 лв. по фактура № 1000000017/11.02.2016 г. На същата дата има извършен обратен изходящ превод за 3 400 000, 00 лв. С този превод са погасени част от задълженията на "А И Л КОРПОРАЦИЯ" ООД: по договор за кредит № 000 LD-L- 000207/20.12.2010 г. /2175645, 17 лв. / и по договор за кредит № 000 LD-L-000024/18.08.2008 г. /1 224 354, 83 лв. /. Стойността на преведеното ДДС по доставката остава по сметката на Лепси Блек Сий Резорт Пропъртис" ЕООД. От тази сума, на 12.03.2016 г. са прехвърлени 626 360, 00 лв. по новооткрита на 01.03.2016 г. сметка в "БАНКА ДСК" АД с титуляр "Лепси Блек Сий Резорт Пропъртис" ЕООД. На 12.03.2016 г. сметката остава с кредитно салдо в размер на 39230, 00 лв. На 14.03.2016 г. са изтеглени на каса в брой от Х. Машов 38 840, 00 лв. и 181, 70 лв. и са внесени на каса 300, 00 лв. На 16.03.2016 г. "ПИБ" АД извършило входящ превод за 86 400, 00 лв., за придобиване на студио 124 в хотел Виго Бийч. На същата дата с директен дебит "ПИБ" АД служебно погасява част от задължението по договор за кредит с "А И Л КОРПОРАЦИЯ" ООД, като сметката остава с кредитно салдо в размер на 14 175, 60 лева. След още един изходящ банков превод и изтегляне на сума в брой от лицето И. Йолов, сметката остава с кредитно салдо в размер на 119, 99 лв., като след 24.03.2016 г. освен удържани банкови такси няма други движения. Като резултат от всичко, "Лепси Блек Сий Резорт Пропъртис" ЕООД не внася дължимия ДДС по доставката, документирана с фактура № 1000000017/11.02.2016 г. При тези данни ревизиращите органи са приели, че "ПИБ" АД е знаело, че данъкът по процесната доставка няма да бъде внесен от "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД поради нестабилното финансово състояние на доставчика и лошото финансово състояние на кредитополучателя "А И Л Корпорация" ООД, като РЛ е могло да изиска от НАП информация за реалните данъчни задължения на доставчика по фактурата, което Банката не е направила; извършените прехвърляния и тегления на суми от банковата сметка на доставчика след постъпване на сумата за ДДС по процесната сделка и др. На следващо място, органите по приходите са анализирали цената, по която ПИБ АД е закупило имотите от "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД - 4 080 000, 00 лв. с ДДС. Установено е, че през 2013 г. "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД е придобило същите имоти от "Виго бийч" ЕООД за цена от 1 040 783, 00 лв. с ДДС. Освен това, "Виго бийч" ЕООД е продало на "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД всички 40 самостоятелни обекти в сградата, а последното дружество е продало на ПИБ АД само 37 от обектите. Изготвената от "Брайт консулт" ООД пазарна цена през 2016 г. е по метода на сравнимите неконтролирани цени, без да са сравнявани реално сключени контролирани и неконтролирани сделки по покупко-продажба. Взети са единствено цените на отправени оферти, но не и на реални продажби, докато Наредба №Н-9/14.08.2006 г. изисква обаче съпоставянето с действително осъществени сделки, а не с оферти. С оглед горното е прието, че "ПИБ" АД е било длъжно да знае, че ДДС по фактура № 1... 17/11.02.2016 г. няма да бъде внесен в бюджета, т. к. едновременно са изпълнени следните условия: дължимият данък не е внесен ефективно, като резултат за данъчния период; осъществен съставът на чл. 177, ал. 2, във връзка ал. 3, т. 2 от ЗДДС, а именно - облагаемата доставка заобикаля закона и е сключена на цена, която значително се отличава от пазарната. За да отмени РА, първостепенният съд е приел, че не са налице предпоставките за реализиране на отговорността по чл. 177 ЗДДС, тъй като органите по приходите не са доказали, че ПИБ АД е знаело, че данъкът няма да бъде внесен. Фактът на знание у ревизираното лице, че данъкът няма да бъде внесен от доставчика му не може да се приеме за доказан само защото знаели за лошото финансово състояние на дружеството. Според решаващия състав знанието от страна на РЛ следва да е налице към момента на сделката и издаването на данъчна фактура, като видно от представения нотариален акт и фактура за покупка, това е станало на 11.02.2016 г. В същото време от страна на решаващия орган (стр. 13 от решението) се извеждат доводи, че към 14.03.2016 г. жалбоподателят е знаел, че данъкът не е внесен от доставчика и не е използван за погасяване на възникналите във връзка с процесните доставки задължения. По делото е представено удостоверение изх. № 221501601927438/08.12.2015 г. издаденото от НАП, съгласно което към тази дата (само 2 месеца преди сключването на сделката) "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД няма задължения, поради което неизвестно как е преценено, че банката е знаела, че конкретно по тази сделка данъкът няма да бъде внесен. Съдът е приел за неосъществен фактическия състав на разпоредбата на чл. 177, ал. 2, предл. първо вр. ал. 1 ЗДДС. Относно приложението на чл. 177, ал. 2, вр. ал. 3, т. 2 ЗДДС – съдът е посочил, че не налице доказателства или факти за знание у ревизираното лице към момента на сключване на сделката, че правомерното придобиване на имотите би довело до неправомерен резултат. От страна на органите по приходите се оспорват така представените оценки, като се твърди, че същите не са изготвени съобразно изискванията на Наредба № Н-9/14.08.2006 г. В същото време, в хода на ревизията не е възложена експертиза, която да установи реалната стойност на имота. С оспорения РА освен установения размер на невнесения данък е начислена и лихва за забава в размер на 135 655, 10 лв., която според решаващия състав е начислена без правно основание. Настоящият състав намира касационната жалба за основателна, а решението - неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които са довели и до неправилно прилагане на материалния закон. В случая правилно първоинстанционният съд е анализирал разпоредбата на чл. 177 ЗДДС, ангажираща солидарна отговорност за получателя по облагаема доставка, като е приел, че за ангажиране отговорността по посочената разпоредба е необходимо да е налице облагаема доставка, т. е. осъществена доставка на стоки и/или услуги. Законосъобразни са и изводите на съда, че в тежест на приходния орган е да установи наличието на предпоставки по чл. 177 ЗДДС, за да може да се реализира тази солидарна отговорност. В конкретния казус ревизиращите органи са приели за осъществен съставът на чл. 177, ал. 2, във връзка ал. 3, т. 2 от ЗДДС, а именно - облагаемата доставка заобикаля закона и е сключена на цена, която значително се отличава от пазарната. Съдът е приел, че по делото от страна на приходната администрация не са ангажирани доказателства, че ревизираното лице е извършило заобикаляне на закона, т. е. че към момента на сделката е налице знание, че правомерното придобиване на имотите би довело до неправомерен резултат. Относно развитите в РА констатации за отклонение на цената по доставката на имотите от пазарната цена, съдът е приел същите за недоказани с аргумент, че в хода на административното производство не е ангажирана експертиза по реда на чл. 60 от ДОПК, а в с. з. на 8.11.2018 г. е оставил без уважение искането на процесуалния представител на касатора за допускане на СОЕ. Действително в ревизионното производство не е назначена оценителна експертиза, а приходните органи са обосновали извод, че сделката е сключена на цена значително отличаваща се от пазарната анализирайки цената, по която ПИБ АД е закупило имотите от "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД - 4 080 000, 00 лв. с ДДС и цената, на която през 2013 г. "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД е придобило същите имоти от "Виго бийч" ЕООД /1 040 783, 00 лв. с ДДС/. Този пропуск в ревизионното производство е отстраним в съдебното, защото съдът като съд по същество на основание чл. 160, ал. 1 ДОПК е длъжен да се произнесе по законосъобразността на установените с ревизионния акт данъчни задължения. Посочената норма вменява на съда задължение да изясни спора от фактическа страна, а след като съдът има правомощие да определи данъка и неговия размер и дори да измени основанието за налагането му, на още по-голямо основание съдът следва да изясни обстоятелствата, касаещи както размера на данъчното задължение, така и неговото основание. Правилно е посочено в обжалваното решение, че за определяне на пазарната цена е следвало да се използват методите, посочени в Наредба № Н-9/14.08.2006 г. във връзка с § 1, т. 8 от ДР на ДОПК на понятието пазарна цена за данъчни цели. Съдът като съд по същество е в правомощията си да назначи СОЕ, която въз основа на методите по цитираната наредба да се произнесе относно пазарната цена на процесните имоти, за да може да се извърши преценка налице ли е отклонение от пазарните цени или не. Органите по приходите са ангажирали също доказателства за свързаност между кредитополучателя "ТЪРГОВСКА КЪЩА ЙОЛОВ" ЕООД /"А И Л КОРПОРАЦИЯ" ООД/, дружествата, продали на ПИБ АД недвижими имоти и дружествата, предоставили недвижими имоти като обезпечение по договори за кредит, обединени от ПИБ АД в обща експозиция. Резултатите от анализа са описани подробно в РД. Обобщено е, че считано от 28.01.2015 г., съдружници в "А И Л КОРПОРАЦИЯ" ООД с равни дялове са "ЛЕПСИ БЛЕК СИЙ РИЗОРТ ПРОПЪРТИС" ЕООД и "АЙС ТУР" ЕООД с ЕИК 200529148. Считано от 06.02.2015 г., съдружници в "АХЕЛОЙ БИЙЧ РИЗОРТ" ООД с равни дялове са също "ЛЕПСИ БЛЕК СИЙ РИЗОРТ ПРОПЪРТИС" ЕООД и "АЙС ТУР" ЕООД. Едноличен собственик на капитала на "ЛЕПСИ БЛЕК СИЙ РИЗОРТ ПРОПЪРТИС" ЕООД и на "АЙС ТУР" ЕООД, а от тук и на "А И Л КОРПОРАЦИЯ" ООД и "АХЕЛОЙ БИЙЧ РИЗОРТ" ООД е "Л. А. Б. Р " ЕООД с ЕИК 202817095. Считано от 21.05.2015 г., крайният собственик на "А И Л КОРПОРАЦИЯ" ООД, "ЛЕПСИ БЛЕК СИЙ РИЗОРТ ПРОПЪРТИС" ЕООД, "АХЕЛОЙ БИЙЧ РИЗОРТ" ООД и "АЙС ТУР" ЕООД, чрез "Л. А. Б. Р." ЕООД, е А. Мирчев. Направено е заключение, че между посочените лица съществува свързаност» по смисъла на § 1, т. 3, букви "в", "г", "е", "ж" и "м" от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ДОПК. Същите дружества са контролирани лица, по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ДОПК. Същевременно, И. Йолов, като собственик и управител на "ТЪРГОВСКА КЪЩА ЙОЛОВ" ЕООД към момента на получаване на кредитите, както и като собственик на редица свързани дружества, е предприел последователни действия и е прекратил участието си в тези от дружествата, в които са му запорирани дяловете по заведени изпълнителни дела и в тези дружества, в които има проблемни /необслужвани/ кредити. Констатациите на ревизиращите и доказателствата във връзка със свързаността на лицата по такъв начин, че да е неизбежно да не са знаели, че данъкът няма да бъде внесен от доставчика не са обсъдени от решаващия съд. Предвид гореизложеното обжалваното решение е неправилно, постановено е при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които са довели и до неправилно прилагане на материалния закон и следва да бъде отменено, а делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. При новото разглеждане на делото съдът следва да назначи СОЕ, която да определи пазарната цена на процесните имоти, като използва методите, посочени в Наредба № Н-9/14.08.2006 г.; да обсъди всички възражения и доводи на страните, като изведе съответни правни изводи, а именно налице ли са предпоставките по чл. 177 ЗДДС за реализиране на солидарна отговорност на получателя - "Първа инвестиционна банка" АД по фактура № 1... 17/11.02.2016 г., издадена от "Лепси блек сий резорт пропъртис" ЕООД. С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция разноски не следва да бъдат определяни, а направените и претендирани, подлежат на присъждане по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,