Решение № 10465 от 16.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4509/2010 г.

Решение № 10465 от 16.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4509/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Йордан Кръстев Гелев, в качеството му на управител и едноличен собственик на "Гелев" ЕООД срещу решение № 158 от 10.02.2010 г. по адм. дело № 2440 по описа за 2008 г. на административния съд - Пловдив. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, както и поради неговата необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив оспорва същата като неоснователна чрез депозирана по пощата писмена защита от процесуалния представител юрисконсулт Нина Попова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание в нея, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Пловдив е бил РА № 160800831 от 23.09.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 830 от 28.11.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Пловдив. Същият е издаден в резултата на осъществена ревизия на дружеството по прилагането на ЗДДС за ревизиран период 1.09.-30.11.2007 г., в резултат на което на дружеството - ревизирано лице е определено допълнително задължение за ДДС в размер на 149 746.68 лв. и лихва за забава в размер на 9 531.41 лв., на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС за данъчни периоди м. 10 и м. 11.2007 г. В мотивите на съдебния акт подробно е изложена фактическата обстановка по спора, обсъдени са възраженията на жалбоподателя-ревизираното и задължено лице и е направена преценка за законосъобразност на обжалвания РА. При ревизията е установено, че за данъчните периоди м. 10 и м. 11.2007 г. това лице е декларирало ВОД на мобилни телефони, моторни масла и автогуми по следните фактури № 2 от 1.10.2007 г. (инвойс № 1 от 27.09.2007 г.) на стойност 266 534.16 лв. с получател "ALIFER" S. R. L. с VAT № IT 02077000392 и ЧМР от 27.09.2007 г., с подпис и печат на изпращача, превозвана и получателя на стоката; фактура № 3 от 1.10.2007 г. (инвойс № 2 от 1.10.2007 г.) на стойност 248 628.65 лв. с получател "C. R. SAS di Gambi Vitorio" с VAT № IT 02193070402 и ЧМР от 1.10.2007 г., с подпис и печат на изпращача превозвача и получателя на стоката; фактура № 26 от 1.11.2007 г. (инвойс № 3 от 1.11.2007 г.) на стойност 124 090.10 лв. с получател "ALIFER" S. R. L. с VAT № IT 02077000392 и ЧМР от 1.11.2007 г., с печат на изпращача, превозвана и получателя на стоката, но без техни подписи; фактура № 27 от 1.11.2007 г. (инвойс № 4 от 1.11.2007 г.) на стойност 109 480.50 лв. с получател "C. R. SAS di Gambi Vitorio" с VAT № IT 02193070402 и ЧМР от 1.11.2007 г., с печат на изпращача превозвача и получателя на стоката, но без техни подписи. С протокол № 6991 от 7.07.2008 г. са присъединени документи, които имат отношение към данъчните задължения по ЗДДС на ревизираното лице за ревизирания период, както документи от досието на "Триумвират" ООД, преписка от ОП - гр. Пловдив, протокол за проверка на Лъчезар Димитров Демиров, протокол за проверка на "Марс-21" ЕООД. С молба за информация по чл. 5 от Регламент ЕС 1798/2003 г. е изискана информация от данъчната/приходната администрация на РИталия с цел установяване на обстоятелства и факти от значение за определяне на данъчните задължения на ревизираното дружество във връзка с декларираните ВОД. До последното са отправяни ИПДПОЗЛ № 70-00-3203 и 70-00-3204 от 11.03.2008 г.; под № 70-00-3828 от 7.04.2008 г. и под № 70-00-7345 от 30.04.2008 г. и са изискани издадените фактури, инвойс-фактурите, международните товарителници, които удостоверяват четирите ВОД по тях, документи относно заплащането по тях, аналитична справка по с/ка 401 и 411 по отделни доставчици. Изискани са писмени обяснения във връзка с международните товарителници за извършен превоз на товари от Пловдив до Форли (Р. Италия), за разплащането и документирането по повод и на същия. Дружеството е представило документи, като по тях се установява, че стоките по инвойси № № 1, 2, 3 и 4 са транспортирани с микробус Ситроен Джъмпер с рег. № РВ 87 16 АК, собственост на ревизираното дружество, лизингов и отдаден под наем на фирма "Тимеа" ООД по договор за наем на МПС от 7.08.2008 г. Превозното средство е придобито от жалбоподателя по договор за лизинг от 7.08.2007 г. с "И ЕФ ДЖИ АУТО ЛИЗИНГ" ЕООД. Осъществена е проверка и е съставен протокол № 4495 от 1.1.0.2007 г., според който към момента на извършване на проверката, стоките, декларирани като ВОД не са налични. Извършена е и проверка на "Тимеа" ООД, дружеството, посочено като превозвач и са изискани документи. Констатирано е, че то е в трудовоправни отношения с Лъчезар Димитров Демиров, на длъжност шофьор, който е извършил превоза до Р. Италия, съгласно представена заповед за командировка № 0-214 от 26.09.2007 г. По повод осъществяването й няма представен отчет на дружеството-работодател, което се явява превозвач, понеже притежава лиценз за извършване на международен транспорт, какъвто ревизираното дружество няма. Установено е, че това МПС е било собственост на "Тимеа" ЕООД по договор от 13.07.2004 г. с "Автомоторкорпонация" АД. На 10.08.2007 г. той е продаден "И ЕФ ДЖИ АУТО ЛИЗИНГ" ЕООД. Посочено е, че адресът на разтоварване на ЧМР от 27.09.2007 г. е via "MARKO PALMEZZANI" 5, FORLI, ITALIA, а по ЧМР от 1.10.2007 г. е via "CORSO DIAZ" 21, FORLI, ITALIA. При извършената проверка на лицето Лъчезар Димитров Демиров то е представило писмени обяснения за пътуване до Р. Италия с посочения микробус, описание на маршрута. При тръгването лицето не е подписвало документи, но е получил само инвойс фактури и ЧМР. Стоката е предадена в Р. Италия без посочване конкретно адреса затова. Декларира, че не съхранява касови бележки за закупено гориво в чужбина и платени пътни такси. Обяснява, че са му дадени 700.00 евро за гориво, храна и такси, като документите затова са предадени на "Тимеа" ООД. По повод проверката в окръжна прокуратура - гр. Пловдив се установява, че лицето е дало обяснения, от които се констатира, че тези дадени пред органа по приходите са дадени под натиск от работодателя, като не е осъществявал курс до Р. Италия. По повод на разпита на съдружници в дружеството превозвач и друг шофьор според органа по приходите са дадени противоречиви показания. Същият е приел, че представените ЧМР с посочените дати от 29.09.2007 г., от 1.10.2007 г. и от 1.11.2007 г., не представляват документи, съгласно чл. 45, т. 2, б."а" от ППЗДДС, с които следва да бъдат доказани процесните ВОД. Преценката е обоснована от факта, че са без пореден номер, а в клетка 24 от тях "Стоките получени" - липсва място и дата на получаване, като в същата клетка има само подпис и печат на получателя. Освен съобразяване на изложената фактическа страна по спора и с оглед непредставяне на пътни листове, заповеди за командировки и документи за изплатени командировъчни от фирмата-превозвач "Тимеа" ООД, е прието, че не са осъществявани курсове до Р. Италия на посочените дати, съответно стоките по процесните фактури не са напускали територията на страната. Обоснован е извод, че през процесните два данъчни периоди м. 10 и м. 11.2007 г. ревизираното лице не е реализирало ВОД по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗДДС. Правните изводи на решаващия съд са относно законосъобразността на РА, с оглед на издаването му от компетентен орган, в законоустановения срок, в предвидената писмена форма и съдържание, в което са изложени фактическите и правни основания за издаването му. Съдът е анализирал разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от ЗДДС, в която е дадено определението за ВОД, като за да се приложи режимът на ВОД следва да са налице кумулативно дадените условия: доставчикът да е регистрирано по ЗДДС лице на територията на страната; получателят да е регистрирано лице за целите на ДДС в друга държава членка и стоките, предмет на доставката да бъдат транспортирани от територията на страната до територията на друга държава членка. За установяването извършването на ВОД задължително се представят документи, които съгласно чл. 53, ал. 2 от ЗДДС се определят с правилника за прилагане на закона. Текстът в правилника е чл. 45 и според него това са документ за доставката и документи, които доказват изпращането или транспортирането на стоките от територията на страната до територията на друга държава членка, като последните в зависимост от това кой извършва доставката са транспортен документ или писмено потвърждение от получателя, които удостоверяват, че стоките са получени на територията на друга държава членка - когато транспортът е за сметка на доставчика или на получателя, но е извършен от трето лице или е извършен от доставчика, или писмено потвърждение от получателя, което удостоверява, че стоките са пристигнали на територията на друга държава членка - когато транспортът е извършен от получателя. Според съда по делото не се спори, че страните, а именно "Гелев" ЕООД и "ALIFER" S. R. L. с VAT № IT 02077000392 и "C. R. SAS di Gambi Vitorio" с VAT № IT 02193070402 са регистрирани лица по ЗДДС в страната и за целите на ДДС в Р. Италия. Безспорно е, че ревизираното лице притежава документ за доставките, а именно фактури № 2 от 1.10.2007 г.; фактура № 3 от 1.10.2007 г.; фактура № 26 от 1.11.2007 г. и фактура № 27 от 1.11.2007 г. Спорът е до установяване транспортирането на стоките от територията на Р. България до тази на Р. Италия, като конкретно това трябва да стане с транспортен документ, понеже се твърди, че транспортът е за сметка на получателя, но е извършен от трето лице с писмено потвърждение от получателя. Според него не се доказва по делото, че предметът на процесните фактури е транспортиран от едната в другата държава. Аргументира се със събраните по делото доказателства, а именно формуляри "SCAC 2004", съгласно чл. 5 от Регламент ЕС 1798/2003 г., с които е изискана информация от данъчната/приходната администрация на РИталия с цел установяване на обстоятелства и факти от значение за определяне на данъчните задължения на ревизираното дружество във връзка с декларираните ВОД за фирми "ALIFER" S. R. L. и "C. R. SAS di Gambi Vitorio". По отношение на първата фирма с адрес via "CORSO DIAZ" 21, FORLI, ITALIA се установява, че представлява само "пощенски кутии". Последваща проверка установява, че дружеството не е имало никога пощенска кутия на този адрес. Посочено е, че това дружество никога не е подавало декларации, не е извършвало дейност и ДДС номера на същото е прекратен от Стопанската камара FORLI, считано от 10.01.2006 г., понеже то се е преместило на адрес в Milan, Via e del Mille n. 26. За другото дружество "C. R. SAS di Gambi Vitorio" се установява по същия ред на запитване, че то не осъществява дейност от 23.03.2004 г., поради смъртта на съдружник и не е известно на адреса via "MARKO PALMEZZANI" 5, FORLI, ITALIA. Съдът е съобразил тези доказателства, понеже са издадени от органа посочен в цитирания регламент и същите са официален документ по смисъла на чл. 179 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Освен това по време на административното производство също е осъществявано запитване по посочения ред, като е установено, че "C. R. SAS di Gambi Vitorio" не е активна фирма от 1994 г., след смъртта на основния съдружник Gambi Vitorio на 28.03.1994 г. До 8.04.1992 г. адресът на компанията е в Ravena via P. Costa nr. "C. R. S. a. s. di IORI Franko & C", като г-н IORI Franko е с криминално досие за данъчни измами за периода 1995 г. -2005 г. По отношение на "ALIFER" S. R. L. се установява, че са регистрирани 5 търговеца с това име и техният ДДС номер не съответна на посочената фирма. От фирмения регистър на Милано се установява, че има регистрирана фирма "ALIFER" S. R. L. с адрес Milan via dei Mille nr. 26 и фискален номер 02077000392. Тя идва от фирмения регистър на Forli Cezena/n 302819. Посоченият номер принадлежи на фирма "ALIFER" S. R. L. с адрес via "CORSO DIAZ" 21, FORLI. Компанията се мести от фирмения регистър на Ravena с номер 199369 и нейното предишно име е Lukrezia Imobilare S. R. L. При проверка на адреса via "CORSO DIAZ" 21, FORLI е установено, че на същия не съществува седалището на фирмата. Активна е само "пощенска кутия", която е на фирма MONTANARI Gianluca с ДДС номер 02399030408. След изискано обяснение от фирмата, къде се намира седалището на "ALIFER" S. R. L. с VAT № IT 02077000392 е получен отговор от собственика на фирмата г-н MONTANARI Gianluca, който сочи, че нито "ALIFER" S. R. L., нито Lukrezia Imobilare S. R. L. някога е била на адреса via "CORSO DIAZ" 21, FORLI. Данни за via "CORSO DIAZ" 21, FORLI са от стопанската камера, като едноличният управляващ на компанията е г-н IORI Franko, роден на 1.11.1936 г., с постоянно местоживеене Ravena, via "Magazzini Anteriori" nr 47. и е с криминално досие. Другият аргумент в подкрепа на тезата му, че предметът на процесните фактури не е транспортиран от едната в другата държава е относно недоказването, че водачът на МПС действително е извършило този курс. Това се установява от липсата на доказателства, а именно липса на касови бележки за гориво и платени пътни такси, липса на отчет за командировката на лицето, което е в трудови правоотношения с "Тимеа" ООД, противоречията между дадените обяснения в административното производство и при проверката от Окръжна прокуратура-гр. Пловдив. Липсват пътни листове, заповеди за командировки, документи за изплатени командировъчни пари, като в първото по делото заседание е допусната поправка в жалбата относно твърдението на факта, че превозът е за сметка на получателите. Доказателства във връзка направени разходи от двете италиански фирми не са ангажирани. Освен това не е установена и достоверната дата на съставяне на международните товарителници, съгласно чл. 181 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Също така не са представени и декларации за писмено потвърждение от получателя на получаване на стоките по процесните фактури. Съдът е обсъдил и последното възражение пред него, макар и направено в писмената защита, че след като италианските фирми са декларирали ВОП в Р. Италия и са платили ДДС там, може да се направи извод, че стоките не са реализирани на територията на Р. България. Това е така, понеже за италианските фирми при наличие на ВОП данъкът се начислява, но не се заплаща, както е уредбата на ВОП и в Р. България и според съда напълно възможно е стоките да са реализирани на територията на Р. България и чрез оформянена документи за ВОД да се избягва начисляване на ДДС и заплащането му от получателите по доставките. Не се твърди и не са ангажирани доказателства, че стоките са били заприходени при ревизираното лице. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно. Решаващият съд правилно е обосновал преценката си за законосъобразността на оспорения административен акт с позоваването на чл. 7, ал. 1 от ЗДДС, която разпоредба определя, че вътреобщностна доставка на стоки е доставката на стоки, транспортирани от или за сметка на доставчика, регистрирано по този закон лице или на получателя от територията на страната до територията на друга държава членка, когато получателят е данъчнозадължено лице или данъчнонезадължено юридическо лице, регистрирано за целите на ДДС в друга държава членка. За да се приеме, че е реализиран фактическият състав на цитираната разпоредба следва да са налице следните предпоставки: да е осъществена доставка на стоки, доставчикът да е регистриран по ДДС в РБългария, съответно получателят по доставката да е регистриран за целите на ДДС в друга държава, членка на общността и стоката да е транспортирана от доставчика или получателя, или за тяхна сметка от територията на страната до територията на друга държава членка. На основание чл. 53, ал. 1 от ЗДДС, ВОД по чл. 7 се облагат с нулева ставка. Според чл. 53, ал. 2 от ЗДДС, документите, които удостоверят извършването на вътреобщностна доставка, се определят с правилника за прилагане на закона. По делото правилно съдът е определил спорният момент и това е този относно реалното осъществяване на доставките, за които са издадени 4 броя фактури и преценяването на този факт във връзка с обстоятелството относно транспортирането на техния предмет. Тези документи за удостоверяване на ВОД са определени в разпоредбите на чл. 45 от ППЗДДС, като са раздели на две групи - документ за доставката и документи, доказващи изпращането или транспортирането на стоките от територията на страната до територия на друга държава членка. Според чл. 45, т. 1, б. "а" от ППЗДДС документ за доставката представлява фактура за доставката, в която, когато получателят е регистриран за целите на ДДС в друга държава членка, се посочва идентификационен номер по ДДС на получателя, издаден от държава членка, под който номер му е извършена доставката. В случая ревизираното лице разполага с такива документи, като при ревизията е представило фактури "ALIFER" S. R. L. с VAT № IT 02077000392 и "C. R. SAS di Gambi Vitorio" с VAT № IT 02193070402 са регистрирани лица по ЗДДС в страната и за целите на ДДС в Р. Италия. По съдържанието на тези документи не са направени възражения от органа по приходите. Ревизираното лице е представило и документи за доказване транспортирането на стоките от територията на Р. България до територията на Р. Италия. Документите, които следва да се представят за доказване на изпращането или транспортирането на стоките са разграничени в няколко хипотези по чл. 45, т. 2, б. "а" - "в" от ППЗДДС, в зависимост от това за чия сметка и от кого е извършен транспорта. В чл. 45, т. 2, б. "а" от ППЗДДС е предвидено, че документи, които доказват изпращането или транспортирането са транспортен документ или писмено потвърждение от получателя или от упълномощено от него лице, които удостоверяват, че стоките са получени на територията на друга държава членка - в случаите, когато транспортът е за сметка на доставчика или на получателя, но е извършен от трето лице. Именно тази разпоредба е приложима в случая, понеже според данните по делото транспортът е извършен от трето лице "Тибеа" ООД за сметка на получателя. От съдържанието на чл. 45, т. 2, б."а" от ППЗДДС недвусмислено се установява, че изискването за представянето на визираните документи е алтернативно, т. е. представянето на който и да е от двата документа е достатъчно за доказване на транспортирането. Представените международни товарителници правилно, оспорени от приходната администрация, правилно не са ценени като годни доказателства поради изложените по-горе съображения. Това представляват и касационните възражения в многостранната и обхватна касационна жалба, които са насочени към неправилно ценене на доказателствата по делото и тяхното конкретно обсъждане в обстоятелствената част на същата. Възраженията са и относно цененето на отговорите по формуляри "SCAC 2004", съгласно чл. 5 от Регламент ЕС 1798/2003 г., с които е изискана информация от данъчната/приходната администрация на РИталия с цел установяване на обстоятелства и факти от значение за определяне на данъчните задължения на ревизираното дружество във връзка с декларираните ВОД за фирми "ALIFER" S. R. L. и "C. R. SAS di Gambi Vitorio". Тази процедура е проведена в административното производство и в хода на съдебното, като се установяват едни и същи обстоятелства, които касаторът очевидно не приема. Данните, които се съдържат в отговорите на италианските данъчни власти, дадени в посочените по-горе отговори по формулярите "SCAC 2004а", не опровергават извода за липса на вътреобщностни доставки. Несъмнено, тези формуляри за обмен на информация по линия на административното сътрудничество в областта на ДДС представляват официални документи, съставени от държавен орган в кръга на предоставените му правомощия, но данните, събрани при извършените проверки и разследване по чл. 5 от Регламента, следва да бъдат преценени наред с останалите доказателства по делото и във връзка с нормативно предвидените изисквания за доказване. В процесния спор същите са правилно преценявани с оглед останалите събрани доказателства по делото. Правилно на дружеството - касатор е определено задължение за ДДС в размер на 149 746.68 лв. и лихва за забава в размер на 9 531.41 лв., на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС за данъчни периоди м. 10 и м. 11.2007 г. То произтича от начислен ДДС от ревизиращия орган, във връзка с извършени облагаеми доставки, понеже не се признава нулева ставка по чл. 53, ал. 1 от ЗДДС за извършени вътреобщностни доставки на стоки, обективирани в 4 фактури за посочените данъчните периоди с получатели "C. R. SAS di Gambi Vitorio" с VAT № IT 02193070402 и "ALIFER" S. R. L. с VAT № IT 02077000392. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат, като на ответната страна по касационната жалба такива са присъдени с обжалваното решение, което е в съответствие с чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК и за настоящата инстанция такива не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение