Решение № 8553 от 15.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6064/2011 г.

Решение № 8553 от 15.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6064/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две жалби, първата подадена от Обединение "РИСК - ЗСК", с участници "Риск Инженеринг" АД и "Заводски строежи Козлодуй" АД, представлявано от Б. М., а втората (неправилно наречена частна жалба), подадена от "Главболгарстрой" АД, представлявано от главния изпълнителен директор Павел Калистратов и изпълнителния директор Камен Наумов, чрез процесуалния представител юрисконсулт Юлияна Иванова, против решение № 428 от 07.04.2011 г., постановено по преписка № КЗК-230/247/260/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което са оставени без уважение жалбите на обединението и дружеството против решение № 55 от 21.02.2011 г. на кмета на община Криводол, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на СМР на обект Реконструкция на градски стадион "Христо Ботев", открита с решение № ОП-3 от 27.09.2010 г. на възложителя, с което жалбоподателите са отстранени от участие. В двете жалби са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, че участниците не са посочили гаранционен срок за хидромелиоративните съоръжения, съответно за неправилно приложение на материалния закон - Наредба № 2 от 2003 г., относно изискуемите гаранционни срокове за изпълнение на видовете СМР. И в двете жалби се иска отмяна на решението на КЗК и съдът да реши спора по същество като отмени решението на възложителя, в частта за отстраняването на жалбоподателите и да върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответната КЗК не взема становище по жалбите. Ответникът - кметът на община Криводол, чрез процесуалния си представител адвокат Пешковски, изразява становище за неоснователност на жалбите. Заинтересованата страна - "Балканстрой" АД, представлявано от изпълнителния директор Тошко Колев, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Недялков, изразява становище за основателност на жалбата на Обединение "РИСК - ЗСК". Заинтересованата страна - ДЗЗД "Спортна инфраструктура Криводол" не изразява становище по жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от настоящите жалбоподатели, както и от "Балканстрой" АД, против посочeното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което и тримата жалбоподатели са отстранени от участие. На първо място е класиран и определен за изпълнител ДЗЗД "Спортна инфраструктура Криводол". Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122з от ЗОП, във връзка с чл. 162, ал. 3 от АПК е обединила трите преписки, образувани по жалбите и е постановила общо решение, предмет на настоящите две жалби. В жалбите и на тримата участници са развити сходни доводи за незаконосъобразност на решението за отстраняването им, което е мотивирано с доводи за несъответствие на офертите им с изискванията на възложителя, посочени в образец № 9 - "Техническо предложение", Том V - "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" от документацията за участие и на изискванията визирани в чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба № 2/2003 г. или Наредбата) - непосочване на гаранционни срокове за хидромелиоративни съоръжения на терена. Жалбоподателите са твърдели, че офертите им напълно отговарят на всички изисквания, тъй като гаранционните срокове са посочени и за процесните дейности, които са включени в дейностите за В и К съоръжения. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с решение № ОП-3/27.09.2010 г. на кмета на Община Криводол, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението - раздел II. 1.5., предметът на поръчката е посочен като извършване на СМР на сграда, В и К, вертикална планировка и генерален план, тревно съоръжение и мелиорации. Критерий за оценка е "икономически най-изгодната оферта" при показатели: срок за изпълнение на поръчката с тежест 10%, организация и методология за изпълнение на СМР по договора с тежест 40 %, гаранционни срокове за изпълнение на СМР с тежест 10% и предлагана цена с тежест 40%. В техническата спецификация, подробно са описани строителните части и дейности, които следва да бъдат извършени - административно-битовата сграда в сектор В - нова, административно-битова сграда в сектор А - съществуваща, във всичките им части - архитектурна и конструкции, електро, водопровод и канализация, трибуни и стълби към трибуните, водопровод - външна връзка, битова канализация; вертикална планировка; генерален план; ограда. Изрично в спецификациите са посочени и части "мелиорации", включващи напоителна система, отводнителна дренажна система, тревна настилка. В методиката за оценка на офертите по отношение показателя "гаранционен срок за изпълнение на СМР" е посочено, че комисията ще разглежда предложените гаранционни срокове от всеки участник, като ги раздели по видове СМР, съответно ще извърши изчисленията за всяка позиция по заложената формула и след събиране ще намери средната аритметична стойност. В документацията за участие се съдържа образец на Приложение № 9 - Техническо предложение към офертата, в което по отношение гаранционните срокове, изрично е посочено, че същите следва да отговарят на изискванията на Наредба № 2 от 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредбата). Участник в процедурата, който предложи нереално дълъг гаранционен срок за изпълнените работи, който многократно надхвърля нормативно определените минимални гаранционни срокове и не е съобразен с гаранцията на влаганите материали, ще получи 1 точка по показателя. КЗК е констатирала, че в техническото предложение, част от офертата на "Главболгарстрой" АД, са посочени гаранционни срокове за следните работи: 1. за новоизпълнени строителни конструкции - 240 месеца; 2. за топло и звукоизолационни работи - 120 месеца; 3. за хидроизолации - 120 месеца; 4. за монтажни и довършителни работи - 120 месеца; 5. за подземни ВиК и площадни настилки - 120 месеца. Посочени са частите, които ще се изпълняват, в това число и част мелиорации. В техническото предложение, част от офертата на Обединение "Риск- ЗСК", са посочени гаранционни срокове за 1. всички видове новоизпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения, включително и за земната основа под тях - 15 години; 2. хидроизолационни, топлоизолационни, звукоизолационни и антикорозионни работи на сгради и съоръжения в неагресивна среда - 6 години; 3. всички видове строителни, монтажни и довършителни работи (подови и стенни покрития, тенекеджийски, железарски, дърводелски и др.), както и за вътрешни инсталации на сгради - 10 години; 4. монтирани машини, съоръжения, инсталации, контролно - измервателни системи и автоматика - 6 години; 5. външни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура - 10 години; 6. възстановените участъци с асфалтова настилка - 4 години. Посочени са за изпълнение следните СМР - административно-битова сграда в сектор В - нова със следните основни части: Конструктивна, Архитектурна, Електро, Водопровод и Канализация; водопровод - външна връзка; битова канализация ф 300 - външна връзка; административно битова сграда в сектор А - съществуваща със следните части: архитектурно строителна и ВиК - основен ремонт сграда и трибуни, електро; вертикална планировка; генерален план с предвидено озеленяване, ограда с дължина 1425 м, трибуни и стълби към трибуните и мелиорации, включваща напоителна система, отводнителна (дренажна) система и тревна настилка. В Протокол № 2/17.01.2011 г. назначената комисия за провеждане на процедурата е приела, че в офертите на "Главболгарстрой" АД и Обединение "Риск-ЗСК" не са посочени гаранционни срокове за хидроенергийни, хидромелиоративни, водоснабдителни съоръжения и системи, по т. 5, за хидромелиоративните съоръжения на терена. Ето защо комисията е приела, че е налице невъзможност възложителят да определи за изпълнител и сключи договор с участник, който не е спазил разпоредбите на Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. и не е предложил гаранционни срокове за определени дейности по обекта, като по този начин сериозно би увредил обществения интерес и е решила да предложи за отстраняване тези участници на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като мотиви е посочено, че офертите на участниците (за всеки един поотделно) не отговарят на изискванията в образец № 9 - Техническо предложение и на Том V - Методика за определяне на комплексна оценка на офертите от Документацията, и противоречи на изискванията, поставени в чл. 20, ал. 4 на Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Останалите участници са класирани и за изпълнител е предложен класирания на първо място. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и на основание чл. 73 от ЗОП и отразените резултати в протоколите на комисията е издал оспорената заповед за класиране на участниците и избор на изпълнител, като в решението за класиране е записано, че на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП се отстраняват от участие в процедурата "Главболгарстрой" АД и Обединение "Риск-ЗСК". (Отстранени са и други участници, което е извън предмета на настоящото производство.) При тези данни, КЗК е приела, че подадените жалби са неоснователни. Приела е, за неоснователно възражението в жалбата на "Главболгарстрой" АД, че неправилно конкурсната комисия е установила липса на посочване на гаранционен срок, тъй като в предложението му е употребен термина ВиК (водоснабдителни и канализационни) дейности, вместо хидромелиоративни, както и че възложителят не е поискал да се посочват гаранционни срокове за всички възможни СМР съгласно Наредба № 2/2003 г., а само за тези СМР, които ще бъдат изпълнявани. Жалбоподателят е предложил гаранционен срок именно само за тези дейности, в това число и за подземни ВиК и площадни настилки - 120 (сто и двадесет) месеца. КЗК е посочила, че в техническото предложение на жалбоподателя са записани СМР, които ще бъдат извършени от участника в това число и част мелиорации, но в офертата не е предложен гаранционен срок за тези видове работи, а за всички останали, посочени по-горе. Освен това предложените гаранционни срокове следва да отговарят на изискванията на Наредба № 2 от 2003 г., като сравнявайки офертата с тези изисквания, изброени в чл. 20, ал. 4, т. 1-12 от Наредбата е видно, че "Главболгарстрой" АД не е предложил гаранционен срок за изграждане на хидромелиоративни съоръжения и системи, въпреки че е записал в техническото си предложение, че строителният план обхваща и част мелиорации. Тези работи не обхващат единствено СМР, свързани с изграждането на подземни ВиК и площадни настилки, за които жалбоподателят е посочил гаранционен срок, а и редица други дейности, за които липсва предложен гаранционен срок. КЗК е приела, че посоченото е достатъчно основание за отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата, съответно че възложителят правилно и законосъобразно го е отстранил от участие на посоченото основание и мотиви и е отхвърлила жалбата. Жалбата на Обединение "Риск-ЗСК също е приета от КЗК за неоснователна. Отхвърлено е възражението, че офертата му е отстранена незаконосъобразно, тъй като в предложения гаранционен срок за "външни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура" са включени "хидромелиоративни/те и водоснабдителни/те съоръжения и системи". КЗК е посочила, че в офертата на жалбоподателя не се съдържа описание на външните мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, за които е предложен съответният гаранционен срок, поради което е невъзможно да се направи извод, че този срок се отнася и до хидромелиоративните и водоснабдителните съоръжения и системи. Видно от офертата на този участник за СМР, включващи изграждането на мелиорации - напоителна и отводнителна система и тревна настилка, участникът не е предложил гаранционен срок, съобразен с Наредба № 2 от 2003 г. Следователно не е спазено изискването на възложителя предложените гаранционни срокове да отговарят на Наредба № 2 от 2003 г., което е достатъчно основание за отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата и оспореният акт е обоснован и законосъобразен. По тези съображения жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбите са релевирани същите оплаквания, които вече са разгледани от КЗК, сега под формата на възражения за необоснованост на изводите на комисията и неправилно приложение на материалния закон. Па жалбата на Обединение "Риск-ЗСК". Неоснователно е възражението, че необосновано КЗК не е възприела довода, че в предложения от дружеството гаранционен срок от 10 години за външни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура са включени и хидромелиоративните и водоснабдителните съоръжения и системи. Изводите на КЗК са обосновани. Безспорно е, че в техническата спецификация, част от документацията на участие, възложителят е описал подробно СМР, който следва да бъдат изпълнени. В самостоятелна част са отделени мелиоративните работи - т. 3.4, които подробно са разбити на напоителна система, отводнително дренажна система и тревна настилка. Същите значително се различават от останалите части В и К, които са описани подробно в отделните групи СМР. При това положение не може чрез тълкуване на употребеното от участника в офертата му понятие "външни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура", да се извлече и да се приеме, че тук са посочени и гаранционните срокове за хидромелиоративните съоръжения. Външни мрежи и съоръжения са описани в техническите спецификации, като подлежащи за изпълнение, например в точки (части) 1.1.2 и 1.1.3, които са относими към СМР за административно битова сграда в сектор В - нова, включително и външни връзки и други съоръжения. По същия начин такива мрежи и съоръжения са описани и за СМР по т. 2.1 - административно битова сграда - съществуваща, поради което като не е направил диференциация на предложените гаранционни срокове, участникът не е изпълнил изискванията на възложителя. За по-голяма яснота в документацията е представен технически проект и количествена сметка, в които също са разбити отделните видове СМР, като отделно е посочена част мелиорации. В офертата на участника - в техническото предложение изрично е посочено, че ще бъдат изпълнени и мелиоративните съоръжения, но за тях не са посочени гаранционни срокове. При това положение правилен е изводът на КЗК, че не може без изрично посочване на гаранционен срок за конкретния вид СМР, да се приеме, че гаранционния срок, посочен за други видове работа, се отнася и за първия вид, в случая за хидромелиоративните работи. Неоснователно е и възражението за неправилно приложение на нормите на Наредба № 2/2003 г. В чл. 20, ал. 4, т. 1- 12 подробно са описаните видовете СМР, като хидромелиоративните дейности са отделени като отделна категория и заедно с хидроенергийните и водоснабдителни системи и съоръжения са отделени в т. 11 на същия текст. При изрично зададеното от възложителя условие предложените гаранционни срокове да съответстват на тези по Наредба № 2/2003 г., правилно КЗК е приела, че за процесните дейности е следвало да бъдат посочен отделен гаранционен срок и като не е изпълнил това изискване на възложителя участникът поради непълнота на офертата правилно е отстранен. При липсата на предложен гаранционен срок е невъзможно и оценяването на офертата, тъй като гаранционният срок е и показател за оценка. Правилно КЗК е приела законосъобразност на отстраняването на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Настоящата жалба е неоснователна и следва да бъда отхвърлена. По жалбата на "Главболгарстрой" АД. Неоснователно е възражението за необоснованост на изводите на КЗК. По отношение твърдението на жалбоподателя, че в предложения гаранционен срок за подземни В и К и площадни настилки се включва и гаранционния срок за СМР за напояване и отводняване правилно КЗК е приела, че същото не може да бъде възприето. В тази насока напълно важат изложените по-горе съображения, които не следва да бъдат преповтаряни. Не може също така да се възприеме, че възложителят е разписал изискване за съответствие само на предложените гаранционните срокове с Наредба № 2/2003 г., но не и изискване за съответствие на предложенията с терминологията на Наредбата. Не се налага подобно изискване да бъде изрично разписано. Достатъчно е, че възложителят в документацията, в няколко документа на същата е посочил като подлежаща на изпълнение отделна категория СМР - мелиорации, които подробно е недвусмислено са описани. При това положение, при изискване за посочване на гаранционни срокове за всеки отделен вид СМР, които срокове да са съобразни с Наредба № 2/2003 г., автоматично следва съобразяване с нормите на Наредбата, в това число и посочване на отделен срок за отделните мелиоративни СМР. Именно защото в предложението на жалбоподателя е употребен легалния термин В и К, същият не може да се тълкува разширително и да се приеме, че зад него стои и изпълнението, съответно и гарантирането на СМР относими към друга легално дефинирана категория - хидромелиорации. Правилно както възложителят, така и КЗК са приели, че подадената оферта на отговаря на изискванията на възложителя, тъй като в нея не е посочен гаранционен срок за изпълнението на процесния вид СМР и е прието, че законосъобразно същата е отстранена от по-нататъшно участие. Постановеното решение е правилно и жалбите против него следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. С оглед изхода на делото на възложителя следва да бъдат присъди направените по делото разноски за настоящата инстанция, възлизащи на 1000 лв. - възнаграждение за един адвокат, заявени в срок и действително внесени, видно от представения договор за правна помощ и съдействие, като се осъдят двамата жалбоподатели да ги заплатят. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение