Решение № 2414 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10852/2017 г.

Решение № 2414 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10852/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Булконс Първомай" ООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Позитано" № 7, ап. 5 – 6 срещу Решение № 4950 от 21.07.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 5976/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Булконс Първомай" ООД срещу Заповед № 223 от 31.03.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68д, ал. 1, предложение 2 от Закона за защита на потребителите му е приложена принудителна административна мярка – забрана "за предоставяне на заблуждаваща информация за специфични предимства и характеристики на предлагани за продажба продукти (вкл. за продукт "Детска лютеница "Лютеничко – Първомай", чрез текст и картинно изображение, които да определят продукта като детски или предназначен за деца, поставени върху етикета на продукта".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Булконс Първомай" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Необосновани и в противоречие с материалния закон счита изводите на съда досежно осъществяването на заблуждаваща търговска практика. В случая налице е само първият елемент от фактическия състав на заблуждаващата търговска практика – предлагането на стока "Детска лютеница Лютеничко".

По отношение на втория елемент от фактическия състав на заблуждаващата търговска практика съдът по недопустим начин прави извод, че продуктът създава представа за предимство пред други сходни такива "доколкото е по-полезен или по-малко вреден за децата от останалите", като в същото време приема, че "става въпрос за лютеници със сходни характеристики, подходящи за всички". С оглед на това очевидно не би могло да се говори за степенуване на полезност или вредност. Съдът не отчита факта, че липсата в националното законодателство на специфики или качества, които един хранителен продукт следва да притежава, за да бъде представен като детски, сам по себе си изключва твърдението за заблуждаваща информация. Сочи, че е налице легална дефиниция на понятието "детски храни" - § 1, т. 12 от Закона за храните (ЗХ), а наименованието "детски" не е хранителна претенция. Съдът не сочи нито един нормативен акт, който регулира "детски храни" и който да е нарушен.

По отношение на третия елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика счита мотивите на съда за вътрешно противоречиви и необосновани. Съдът неправилно е определил средния потребител, по отношение на който се извършва преценката. Сочи, че продуктът е на пазара повече от шест години и не би могло да се говори за възможност за изменение на икономическото поведение на потребителя. Несъответно на доказателствата по делото счита приетото за липса на разлика между процесния продукт и другите продукти на търговеца.

В нарушение на съдопроизводствените правила съдът изцяло е кредитирал недоказаните твърдения на органа, без да обсъди възраженията на касатора относно липсата на дефиниция на "детски" продукт, регистрацията на етикета като търговска марка, представената нова технологична документация, както и преустановяването на означаването на продукта като детски преди издаването на акта, което го прави лишен от предмет.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. В. Руйков, Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна.

Правилно и обосновано е заключението на съда, че оспорената Заповед № 223 е законосъобразна. Съдът правилно, с оглед на доказателствата по делото, в т. ч. становището от Българската агенция по безопасност на храните, е приел осъществена заблуждаваща търговска практика. За несъответно на нормативната уредба счита позоваването на § 1, т. 12 ЗХ и сочи, че за понятието детски храни относими са единствено изискванията на Директива 2006/141/ЕО на Комисията от 22 декември 2006 година относно храните за кърмачета и преходните храни и за изменение на Директива 1999/21/ЕО (Директива 2006/141).

Излага доводи за целта на оспорената заповед "не само да се прекрати прилагането сега към настоящия момент на констатирана и доказана нелоялна търговска практика, но и да се преустанови прилагането на същата занапред във времето". Позовава се на съдебна практика на Върховния административен съд.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. Ахмед.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно и следва да се остави в сила.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. "Булконс Първомай" ООД е производител на консервирани зеленчуци, в т. ч. на лютеници.

2. На 23.01.2017 г. компетентните органи на Комисията за защита на потребителите, при извършена проверка в магазин на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД, установяват предлагана за продажба "Детска лютеница Лютеничко" с производител "Булконс Първомай" ООД. На етикета е посочен състав, хранителна стойност, нетно количество и надпис: предназначен за деца над три годишна възраст. За установеното е съставен констативен протокол №К-0236269.

3. На 07.02.2017 г. "Булконс Първомай" ООД представя становище по констатациите, в т. ч. технологична документация за продукта, етикет, справка за търговска марка, резултати от лабораторни изпитвания на продукта.

4. На 16.03.2017 г., с решение по т. 26 на Протокол № 10, Комисията за защита на потребителите установява, че "Булконс Първомай" ООД осъществява заблуждаваща търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предложение 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) като "предоставя заблуждаваща информация за специфични предимства и характеристики на предлагани за продажба продукти (вкл. и за продукт "Детска лютеница "Лютеничко – Първомай", чрез текст и картинно изображение, които да определят продукта като детски или предназначен за деца, поставени върху етикета на продукта".

5. На 31.03.2017 г., с Решение № 223, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП, прилагана на "Булконс Първомай" ООД принудителна административна мярка забрана да предоставя "заблуждаваща информация за специфични предимства и характеристики на предлагани за продажба продукти (вкл. и за продукт "Детска лютеница "Лютеничко – Първомай"), чрез текст и картинно изображение, които да определят продукта като детски или предназначен за деца, поставени върху етикета на продукта".

6. В хода на съдебното производство "Булконс Първомай" ООД представя технологична документация с дата 29.03.2017 г. за производство на лютеница "Лютеничко" с липсваща думата "детска", етикет с липсваща думата "детски", както и липсващо означението, че продуктът е подходящ за деца над три годишна възраст, констативен протокол № 0036451 от 23.03.2017 г., издаден от Областната дирекция по безопасност на храните, гр. Пловдив, установяващ различно съдържание на продукта "Лютеничко" от другите лютеници, тъй като е с намалено съдържание на сол, захар и мазнини, а черният пипер е заменен с чубрица.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че Заповед № 223 е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма – при точно описание на търговската практика и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

Органът правилно се е позовал на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП. Въз основа на представените доказателства съдът е приел, че продуктът не се отличава съществено от обичайните такива продукти на пазара, нито има претенция за подходящ за деца, но се предлага с такова наименование и цялостното му представяне създава впечатление, че е създаден специално за деца. Тази заблуда може да се разсея само след като потребителят внимателно сравни съдържанието на продукта с това на другите такива, но такова сравнение не се прави от средния потребител, който обичано купува такива продукти, без да е запознат детайлно със състава им. Въздействието е засилено и от посочването, че продуктът е подходящ за деца над три години, поради което средният потребител може да бъде заблуден.

По отношение на доводите, свързани с търговската марка, съдът приема, че нейната регистрация не освобождава търговеца от задължението да не създава и поддържа невярна представа за стоката, както и че указанието, че стоката е подходяща за деца над три години не е елемент на марката.

Що се отнася до коригираните етикети, представени в хода на съдебното производство, съдът приема, че няма доказателства кога е станала корекцията и дали към датата на издаване на заповедта на пазара стоката е с новия етикет, а новата технологична документация е утвърдена от управителя на дружеството. Представеният протокол от 23.03.2017 г. от Българската агенция по безопасност на храните сочи, че продуктът продължава да е насочен към същите потребители. С оглед на това съдът приема, че процесната мярка има превантивно действие и показва на търговеца, че органът ще действа по същия начин и при бъдещи идентични практики.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора досежно този твърдян порок на съдебното решение са свързани с преценката от съда на доказателствата по делото и с качеството на изложените мотиви. Касаторът счита, че съдът неправилно е кредитирал недоказаните твърдения на органа. Този довод на касатора не е относим към порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като няма забрана съдът да кредитира твърденията и доводите на една от страните по делото. Дали тези твърдения и доводи са доказани или не е въпрос на правилност и обоснованост на съдебното решение.

Касаторът счита, че съдът не е обсъдил липсата на дефиниция на "детски" като хранителна претенция. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е изложил подробно становището на Българската агенция по безопасност на храните, в което се обсъжда липсата на дефиниция "детски" за храните и е възприел изцяло експертното становище, поради което не е и обсъждал допълнително въпроса.

Що се отнася до довода на касатора за необсъждане от съда на доводите за регистрираната търговската марка, то съдът е изложил становище като е посочил, че регистрацията на марката сама по себе си не може да обоснове липсата на заблуждаваща търговска практика.

По отношение на довода за липсата на мотиви относно предимствата на един "детски" продукт спрямо другите продукти на пазара съдът също е изложил мотиви като е приел, че такива няма, тъй като продуктът не се различава съществено от останалите. Несъгласието на касатора с мотивите на съда не значи липса на мотиви.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

2. По пороците нарушение на материалния закон и необоснованост:

Доводите, във връзка с тези два порока, тъй като са изложени заедно и са свързани, ще бъдат разгледани едновременно.

Съдът приема за правилен извода на органа, че е налице търговска практика и тя осъществява хипотезата на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП.

Фактическият състав на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП включва: 1.) търговска практика; 2.) която по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и 3.) има за резултат или е възможно да има за резултат вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговската практика.

Съгласно § 13, т. 23 ЗЗП търговска практика е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока.

Дефиницията на търговска практика съдържа три елемента: 1.) деяние със специална цел 2.) на търговец 3.) към потребител.

Съдът и органът приемат, че процесната търговска практика, т. е. деянието, е предоставянето чрез текст и картинно изображение на информация за хранителния продукт "Лютеничко Първомай детска лютеница" поставени върху етикета на продукта. "Текст и картинно изображение" на един хранителен продукт, поставени от неговия производител – какъвто е касаторът, са "етикет" с оглед на определението на член 2, параграф 2, буква и) от Регламент (ЕС) № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставянето на информация за храните на потребителите, за изменение на регламенти (ЕС) № 1924/2006 и (ЕО) № 1925/2006 на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 87/250/ЕИО на Комисията, Директива 90/496/ЕИО на Съвета, Директива 1999/10/ЕО на Комисията, Директива 2000/13/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, директива 2002/67/ЕО и 2008/5/ЕО на Комисията и на Регламент (ЕО) № 608/2004 на Комисията (Регламент № 1169/2011). Съгласно член 2, параграф 2, буква й) "етикетиране" означава всички текстове, данни, марки, търговско наименование, изображения или символи, свързани с дадена храна и нанесени върху опаковка, документ, надпис, етикет, пръстен или увивна лента, които придружават или се отнасят до такива храна.

Регламент № 1169/2011 установява общите принципи, изисквания и отговорности, уреждащи информацията за храните, и по-специално етикетирането на харните – член 1, параграф 2. Регламентът се прилага спрямо стопанските субекти в хранителната промишленост на всички етапи от хранителната верига, когато техните дейности се отнасят до предоставянето на потребителите на информация за храните. Прилага се за всички храни, предназначени за крайния потребител – член 1, параграф 3.

Съгласно член 7 от Регламент № 1169/2011 информацията за храните не трябва да бъде заблуждаваща особено, inter alia, като се приписват на храната ефекти или свойства, каквито тя не притежава, както и като се твърди, че притежава специални характеристики, когато в действителност всички подобни храни притежават такива характеристики.

Следователно, в случая става въпрос за информация на етикет на хранителен продукт. "Цялостното представяне" на информацията, която съдът и органът приемат за търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП, фактически се изчерпа със съдържанието на етикета на хранителния продукт.

Очевидно информацията на етикета на хранителния продукт е насочена към потребителя с цел продажба на стоката.

Така осъщественото от касатора, макар да е действие, насочено към продажбата на стоката, не осъществява втория елемент на понятието търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП, тъй като касаторът не е търговец. Съгласно § 13, т. 2 ЗЗП търговец е всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки като част от своята търговска дейност. Касаторът е производител на процесната стока – лютеница, тъй като по занятие произвежда стоки в завършен вид с оглед на пускането им на пазара - § 13, т. 3 ЗЗП. Той не предлага за продажба стоката като част от своята търговска дейност. Това прави друг правен субект – търговецът.

За хипотеза като настоящата, когато деянието (предоставянето на информация) за хранителен продукт е от производителя на храната, а не от търговеца, законодателят на Съюза е предвидил защита на потребителите да става по реда на Регламент № 1169/2011. Специалният регламент изключва приложимостта на Директива 2005/29 като дава защита на потребителите при много по-облекчени условия, тъй като за да е налице заблуждаваща информация по смисъла на Регламент № 1169/2011, за разлика от заблуждаващата търговска практика по смисъла на Директива 2005/29, не е необходимо да бъде доказана възможността заблуждаващата информация да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази практика. Достатъчен е фактът на заблуждаваща информация.

Този различен подход на законодателя на Съюза е функция на интереса на потребителите, който директивата и регламентът защитават.

Директива 2005/29 има за цел да защити икономическите интереси на потребителите от нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители – съображение 4 и член 1 от директивата, при това защитата е от тези нелоялни търговски практики, които пряко нарушават икономическия интерес на потребителите – съображение 6.

Защитата на икономическия интерес на потребителите е защита на едно от установените от правото на Съюза права на потребителите, наред с правото на защита на здравето и безопасността им и правото им на информираност и ефективни средства за защита. Гарантирането на тези права е наложило определянето на защитата на потребителите като област на споделена компетентност между Съюза и държавите членки – член 4, параграф 2, буква е) от Договора за функциониране на Европейския съюз, както и определянето в член 169 ДФЕС и в член 38 от Хартата на основните права на Европейския съюз (Хартата) на изискването за осигуряване на високо равнище на защита на потребителите.

Директива 2005/29 е основният нормативен акт в законодателството на Съюза, който урежда нелоялните търговски практики при сделки между търговци и потребители. Тя се прилага за всички търговски практики прилагани преди (при рекламата и продажбата), при сключването на сделката между търговци и потребители и след нея. Но тя се прилага "само дотолкова, доколкото няма специфични законодателни разпоредби в Общностното право, регулиращи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, като например, информационни изисквания и правила за начина на предоставяне на информацията на потребителя. Тя осигурява защита на потребителите там, където няма специално секторно законодателство на равнище Общността и забранява на търговците да създават невярна представа за естеството на стоките. " – съображение 10 от Директива 2005/29.

Безспорно по делото е, че предлаганата в търговската мрежа стока е с етикет, на който изрично пише: "Лютеничко – Първомай – детска лютеница", както и изрично е посочено, че е предназначена за деца над три годишна възраст. Безспорно е също, че тази информация е на етикета, поставен от производителя, като етикетът е цветен, с усмихнат червен домат, който държи надписа, на заден план има дъга, слънце, градина. Не се спори, че на стоката е налична информация за хранителната стойност на продукта.

Очевидно избраният от касатора начин на представяне на стоката цели да я представи на потребителя като специфична – детска стока, предназначена за деца над три години. Това налага да се изясни съществува ли такова нормативно установено понятие "детски" храни или храни, предназначени за деца над три години, за да се установи съответства ли твърдяното за стоката на изискуемото.

Съгласно разпоредбата на чл. 3 ЗХ на пазара се предлагат само храни, които отговарят на изискванията на закона, имат хранителна стойност не по-ниска от тази, произтичаща от утвърдения им състав, и са безопасни за човешкото здраве. Специфичните изисквания към групи храни и към конкретни храни се определят с наредби на Министерския съвет – чл. 4 ЗХ. От приетите от Министерския съвет на основание чл. 4 ЗХ наредби относими към предмета на спора са Наредбата за изискванията към състава, характеристиките и наименованията на храните за кърмачета и преходните храни, както и Наредбата за изискванията към харните на зърнена основа и към детските храни, предназначени за кърмачета и малки деца. И двете наредби съдържат дефиниции на кърмачета и на малки деца – кърмачета са деца под 12 месеца, а малки деца са децата от 12 месеца до 3 години.

Тази национална нормативна уредба е в съответствие с Регламент (ЕС) № 609/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 12 юни 2013 година относно храните, предназначени за кърмачета и малки деца, храните за специални медицински цели и заместителите на целодневния хранителен прием за регулиране на телесното тегло и за отмяна на Директива 92/52/ЕИО на Съвета, директиви 96/8/ЕО, 1999/21/ЕО, 2006/125/ЕО и 2006/141/ЕО на Комисията, Директива 2009/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и регламенти (ЕО) № 41/2009 и (ЕО) № 953/2009 на Комисията (Регламент № 609/2013). Съгласно член 2, параграф 2, буква а) кърмаче е дете под 12 месеца, съгласно буква б) малко дете е дете между една и три години, а съгласно буква е) "детски храни" са храни, предназначени за задоволяване на специфични изисквания на кърмачета в добро здраве в периода на отбиване и малки деца в добро здраве като добавка към хранителния им режим и/или за постепенното им адаптиране към обикновена храна, с изключение на преработени харни на зърнена основан и напитки на млечна основа и подобни продукти, предназначени за малки деца.

Следователно, действащата нормативна уредба под "детска" храна визира храна, предназначена за деца до три години, при отчитане на съответните специфики. Това разбиране на законодателя за "детска" храна е намерило израз и в нормативно установеното понятие "детска кухня", което визира храна за деца до тригодишна възраст – чл. 118, ал. 3 от Закона за здравето. Няма нормативно установено понятие за "детска" храна за деца над три годишна възраст.

Позоваването от касатора на § 1, т. 12 ЗХ – очевидно имайки предвид буква "с", не води до направения от него извод за наличие на единствено изискване към "детските храни" това, визирано в чл. 4а, ал. 4 ЗХ – забрана за използване на генетично модифицирани организми. Първо, § 1, т. 12, буква "с" ЗХ не дефинира що е то "детски храни", а установява наличието на такава група храни. Второ. Групата "детски храни" е обособена на базата на произход и състав, като при това тази група е различна от групата "зеленчуци", в т. ч. и консервирани, поради което изискванията към детските храни са тези, които са посочени в нормативните актове, а нормативната регламентация, видно от гореизложеното, не се ограничава до чл. 4а, ал. 4 ЗХ, а на основание чл. 4 ЗХ е установена в подзаконови нормативни актове, отделно от факта, че е регламентирана и в пряко приложими актове на правото на Съюза, каквито са регламентите. И трето. Цялата нормативна регламентация на групата "детски храни" – национална и в правото на Съюза, третира като детски храни храните за деца до три години.

С оглед на горното понятието детска лютеница – предназначена за деца над три години, влиза в противоречие с установеното нормативно понятие за детска храна и по този начин е в състояние да заблуди потребителя.

Безспорно е, че съществуват нормативно установени изисквания към детското хранене и храните на децата в училищните столове и бюфети – Наредба № 6 от 10.08.2011 г. за здравословното хранене на деца на възраст от 3 до 7 години в детски заведения, Наредба № 9 от 16.09.2011 г. за специфичните изисквания към безопасността и качеството на храните, предлагани в детските заведения и училищата, както и към храни, предлагани при организирани мероприятия за деца и ученици (отм., приложима към датата на издаване на Заповед № 223), Наредба № 37 от 21.07.2009 г. за здравословното хранене на учениците, които съдържат изисквания към основните групи храни и препоръчителни стойности за дневен прием на хранителни вещества. Към датата на издаване на Заповед № 223 Наредба № 9 (отм.); не е съдържала изисквания към лютеницата. Такива са в сила едва от 02.10.2018 г.

Но тази нормативна уредба първо, не третира храната за всички деца над три години и за учениците като детска, а поставя конкретни изисквания към съдържанието на храната. И второ, сочи разделение на децата над три години условно на две големи трупи – на деца до 7 години в детските заведения и на ученици, което обективно е свързано с различните потребности на двете групи и сочи, че по отношение на храните законодателят не идентифицира една обща група "деца над три години", която да е носител на специфични изисквания.

В контекста на релевантната нормативна уредба за детското и ученическото хранене по делото е представено становище на Българската агенция по безопасност на храните, според което процесната лютеница не притежава специфика, която да я определи като специално предназначена за деца в детските заведения и за учениците.

В контекста на Регламент (ЕО) № 1924/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 20 декември 2006 година относно хранителните и здравни претенции за храните (Регламент № 1924/2006) не е налице хранителна претенция "детска" или "за деца", тъй като съгласно член 8, параграф 1 от Регламент № 1924/2006 хранителни претенции се разрешават единствено, ако са изброени в приложението и отговарят на изискванията на регламента, а в приложението такава претенция не се съдържа. Що се отнася до здравните претенции – свързани с развитието на децата, то с оглед на изискването на член 14, параграф 1 от регламента същите са допустими след спазване на процедурата по член 15 – 19 от същия, данни за провеждането на каквато по делото няма.

Изложеното сочи, че в позитивното право няма установено понятие детска храна за деца над три години, а възможността да се използва понятието "детска" като хранителна или здравна претенция е обусловено от разрешителен режим, за който няма доказателства по делото да е спазен. Впрочем, самият касаторът твърди, че "детска" не представлява хранителна претенция, но ако не представлява хранителна претенция, то неясно тогава каква е целта на използване на думата и определянето на продукта изрично като "детски" за деца над три години? Това би значело, че е налице несъответствие между преписаното на храната свойство или специална характеристика и действителното притежаване от храната на това свойство или специална характеристика.

Факта, че касаторът има регистрирана комбинирана търговска марка "Лютеничко Първомай детска лютеница" сам по себе си не може да обоснове извод за липса на горното несъответствие, т. е. за представяне на информация, която е заблуждаваща. Преди всичко търговската марка не съдържа указание относно възрастта на децата, за които е регистрирана, тъй като тя се регистрира за клас стока, а не за възраст на потребителя. Указанието, че продуктът е предназначен за деца над три години не е елемент на търговската марка, а елемент на етикета.

С оглед на горното избраният от касатора начин на представяне на стоката създава у потребителя заблуждение, че тя притежава качества, специално насочени към деца над три години, което не съответства на нейните обективни характеристики.

Но предоставената от касатора заблуждаваща информация не превръща извършеното в търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. То би могло да обоснове отговорност на производителя по реда на чл. 26, ал. 1, т. 8 във вр. с чл. 30а във вр. с чл. 30 ЗХ, т. е. по реда на глава шеста "Официален контрол върху храните" от Закона за храните, но не осъществява фактическия състав на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП, поради наличието на специални изисквания към производителите досежно забраната за предоставяне на заблуждаваща информация и липсата на качеството "търговец" на касатора.

Видно от горното съдът неправилно е приел, че е осъществен съставът на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП като не е отчел факта, че касаторът няма качеството на търговец, а е производител и по отношение на него отговорността за нарушението на забраната за заблуждаваща информация следва да бъде реализирана по реда на Закона за храните от друг орган. Впрочем, видно от мотивите на оспорения акт, самият орган е мотивирал акта си със становищата именно на органи, компетентни да установят спазването на изискванията на Регламент № 1169/2011 - § 4 от Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните, както и с нарушението на този регламент.

Горното прави обжалваното решение неправилно. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна – оспорената Заповед № 223 като противоречащата на материалния закон следва да бъде отменена. Съдът счита за необходимо изрично да посочи, че в настоящия си състав е приел обратното в Решение № 206 от 08.01.2018 г. по административно дело № 12030/2017 г., но счита това решение за per incuriam, неуместно за придържане и следване като практика.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в структурата на което се намира органът – ответник, да заплати на касатора направените разноски за двете инстанции. Видно от доказателствата по делото същите са в размер на 50, 00 лв. и 25, 00 лв. държавна такса, 1 800, 00 лв. адвокатско възнаграждение по фактура № 4567 от 04.05.2017 г. и банково извлечение от 11.05.2017 г. и 3 000, 00 лв. адвокатско възнаграждение по фактура № 4782 от 08.09.2017 г. и банково извлечение от 15.09.2017 г.

Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК относно размера на адвокатското възнаграждение "поради липса на фактическа и правна сложност". Фактическата сложност на едно дело е функция на предмета на доказване – фактите, на които касаторът основава твърденията си и на спецификата на доказателствените средства, а правната сложност е обусловена от характера на приложимата нормативна уредба. Видно от гореизложеното фактите, предмет на доказване от касатора в производството, са с различна правна природа и по-важното, с оглед на мотивите на оспорения акт, представляват фактическа сложност. Релевантната нормативна уредба е изключително сложна, уредена в множество актове на правото на Съюза – при това с различно правно действие, и в националното право, в различни по степен нормативни актове, което прави казуса изключително сложен от правна гледна точка. Наред с това липсата на установена съдебна практика очевидно не може да се обвърже с липса на правна сложност. С оглед на това съдът счита възражението за неоснователно.