Решение № 5426 от 2.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1497/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, подадена чрез упълномощения представител главен юрисконсулт С. Гачев, срещу решение 322 от 07.12.2023 г., постановено по адм. дело 570/2023 г. по описа на Административен съд Русе. С него, по жалба на Община Ценово, е отменено решение 03-РД/3750 от 08.08.2023 г. на заместник изпълнителен директор на ДФЗ, с което, за нарушение на чл.70, ал. 7 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и на основание чл.70, ал.1, т. 9 ЗУСЕФСУ, по отношение на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите към тях в с.Ценово, с. Долна Студена и с. Джулюница и сключен договор 13125102019ДЗ от 25.10.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД ПИВ, на стойност 906 724,85 лева без ДДС, по договор BG06RDNP001-7.001-0080 от 13.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ Земеделие и Община Ценово; ДФЗ е осъден да заплати на Община Ценово сумата от 4135,19 лева деловодни разноски. С касационната жалба се поддържа, че обжалваното съдебно решение е неправилно като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, при нарушение и неправилно приложение на материалния закон и е необосновано - касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че по делото са постъпили писмени доказателства от 28.11.2023 г., депозирани от жалбоподателя след като делото е било обявено за решаване, но същите са останали неприети, защото съдът е следвало да отмени дадения ход на устните състезания и да насрочи делото за разглеждане в открито съдебно заседание, като се произнесе по тях. Според касационния жалбоподател съдът не е обсъдил по кой признак приема, че са налице съществени нарушения в административното производство, които са били основания за отмяна на оспореното решение за налагане на финансова корекция. Акцентира на обстоятелството, че одобрението на документацията за възлагане на обществената поръчка и на проведената процедура за възлагането й не освобождава ползвателя на финансова помощ да спазва регламентираните в ЗОП правила. Излага подробни съображения за неправилността на обжалвания съдебен акт в частта му, с която е прието, че решението за налагане на финансова корекция не съответства на разпоредбите на материалния закон. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. Ответникът Община Ценово, в писмен отговор, подаден чрез упълномощения адвокат К. Ладова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което моли за потвърждаване на обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на разноски, за които представя списък по чл. 80 ГПК и доказателства за изплащането им на 09.04.2024 г., заведени в деловодството на ВАС след проведеното по делото съдебно заседание. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Русе е било образувано по жалба на Община Ценово против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3750 от 08.08.2023 г., издадено от заместник изпълнителен директор на ДФЗ, с което, за нарушение на чл. 70, ал.7 вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите към тях в с. Ценово, с. Долна Студена и с. Джулюница и сключен договор 13125102019ДЗ от 25.10.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД ПИВ, на стойност 906 724,85 лева без ДДС, по договор BG06RDNP001-7.001-0080 от 13.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ Земеделие и Община Ценово. За да отмени оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, но при допуснати множество нарушения на административнопроизводствените правила, част от които се явяват съществени и представляват основание за неговата отмяна на основание чл. 146, т. 3 АПК. Обсъдил е, че е спазен приложимият процесуален ред за издаването на решението за налагане на финансова корекция по правилата на ЗУСЕФСУ, в редакцията им, действаща до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., респ. по приложимата към съответната подмярка Наредба 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР за периода 2014 2020 г., но независимо от това са налице други съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Като такива други нарушения съдът е квалифицирал обстоятелството, че според чл. 50, ал. 4 от приложимата наредба предварителната проверка се осъществява от РА въз основа на изискванията, заложени в Указанията, преди стартирането на обществената поръчка, а по делото липсват данни при нейното извършване на жалбоподателя да са давани препоръки за отстраняване на нередовности в процедурата по ЗОП, в частност по отношение на използваната Методика за определяне на комплексна оценка на офертите за СМР. Този извод съдът е обосновал с факта, че с решение 07-0800/1513 от 17.03.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, на основание чл.50, ал. 7 от Наредба 12 от 25.07.2016 г., след осъществен последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител обществената поръчка, проведена на основание чл.18, ал.12 от ЗОП, е съгласувана, но впоследствие не е провел производство по преразглеждане, какъвто израз е употребен в заключителната част на този акт. Поради това съдът е счел, че след като съгласувателното решение, което е благоприятно за бенефициета, е влязъл в сила акт, за да бъде издадено решение за определяне на финансова корекция за същите обстоятелства, които са квалифицирани от органа като нередност, то решение 07-0800/1513 от 17.03.2020 г. е следвало да бъде отменено по реда на чл. 99 АПК като процесуална предпоставка за издаване на последващ акт с противоположно значение. На следващо място съдът е приел, че са налице допуснати съществени нарушения във връзка с изискването за мотивиране на акта, поради това, че в решението за финансова корекция дословно са преповторени констатациите от годишния доклад за сертифициране на финансовия отчет относно разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР за финансовата 2021 г. В решение 03-РД/3750 от 08.08.2023 г. било изрично посочено, че производството е открито във връзка с посочения годишен доклад като нередността била установена от ИА СОСЕЗФ при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г., но този доклад не се явявал акт в хода на процедурата по определяне на финансова корекция. Според съда същият има само сигнална функция за ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане или преповтаряне на констатациите в доклада. Административният съд е констатирал още, че в нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, респ. чл. 50, ал. 12 от Наредба 12 от 25.07.2016 г., ответникът по жалбата не е обсъдил подробните възражения на жалбоподателя, депозирани пред него с вх. 01-0800/2314 от 05.07.2022 г., а същите са дословно преповторени. Поради това е приел, че в мотивите на акта липсват ясни съображения защо органът счита, че използваните от възложителя изрази в утвърдената методика при възлагане на обществената поръчка са неясни. Следващото основание за незаконосъобразност на оспорения акт, според съда е обстоятелството, че в оспореното решение органът е приел, че жалбоподателят, като възложител, е нарушил разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП, която алинея съдържа три точки, всяка от които поставя самостоятелно изискване за начина, по който следва да бъде определена оценката по всеки показател. Липсата на конкретизация при описание на допуснатото нарушение по чл.70, ал.7 ЗОП и неизпълнението от страна на административния орган на задължението да отнесе твърдяното нарушение към съответната правна норма в приложимата й хипотеза, съдът е счел за достатъчно основание да се приеме, че не е налице осъществено нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Последното процесуално нарушение, преценено от съда като съществено, е издаването на решението за налагане на финансова корекция след изтичане на едномесечния срок по чл. 73, ал.3 ЗУСЕФСУ, който срок макар да е бил обсъждан в съдебната практика като инструктивен, противоречи на принципа за бързина и процесуална икономия по чл.11 АПК и за дълъг период поражда състояние на правна несигурност. На последно място решаващият съд е формирал извод, че решението за налагане на финансова корекция не съответства и на материалния закон, тъй като методиката отговаря на изискванията на чл.70, ал. 7 ЗОП във всичките хипотези на посочената правна норма. Обсъдил е, че от съдържанието на методиката се установява, че класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта комплексна оценка, като максималният брой точки, който може да получи дадена оферта, е 100 точки, а комплексната оценка се определя на базата на следните показатели: ниво на изпълнение, като измерител на качеството П1 с максимално възможни 50 бр.точки и предлагана цена П2 също с максимално възможни 50 бр.точки. Съдът е съобразил, че в методиката са дадени определения на понятията качествени мерки и насоки на качествените мерки като областите, в които следва да е ориентирана качествената мярка, независимо от направлението, за което ще се използват. Преценено е, че според чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, като именно от такова именно естество са характеристиките /технически и функционални, екологични и социални/, включени във всяко едно от направленията по методиката. По тези съображения съдът е приел, че оспореният административен акт се явява незаконосъобразен, като издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, поради което го е отменил и е осъдил ДФЗ да заплати на Община Ценово направените в първоинстанционното производство разноски. Обжалваното решение е правилно, но по следните съображения: С оспореното решение 03-РД/3750 от 08.08.2023 г. заместник изпълнителният директор на ДЗФ е наложил на Община Ценово финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на общестена поръчка с описания предмет или сума в размер на в размер на 54 399,06 лева с ДДС за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, с което е ограничено участието на потенциални участници в процедурата, което попада в т. 11,буква б Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за което е предвиден показател на корекцията за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител. По делото е безспорно установено, че административното производство е открито във връзка с установена нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейският парламент от Изпълнителна Агенция Сертификационен Одит на Средствата от Европейските Земеделски Фондове /ИА СОСЕЗФ/ при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г., а констатациите от проверката на ИА СОСЕЗФ се съдържат в приложение към Годишен доклад изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. чрез системата SFC2014. Безспорно установено е също така, че производството по налагане на финансова корекция е открито с писмо на ДФЗ /изх. 01-0800/2314 от 16.06.2022 г./, в което са обективирани идентични констатации с тези в годишния доклад на ИА СОСЕЗФ. Неоснователно е възражението на касатора, че съдът, в нарушения на съдопроизводствените правила, след като е получил писмени доказателства от жалбоподателя Община Ценово с молба от 28.11.2023 г., е следвало да отмени дадения ход по същество и да насрочи делото за разглеждане в открито съдебно заседание. Видно от материалите по първоинстанционното дело /л. 67- 83/, представените с вх. 5409/05.12.2023 г. по описа на съда доказателства представляват уведомителното писмо на ДФЗ за издаване на решение 03-РД/3750 от 08.08.2023 г. и самото решение за налагане на финансова корекция. С разпореждане на докладчика от 06.12.2023 г. доказателствата правилно са били приложени към делото, тъй като се касае за такива, които вече са били представени и приети с административната преписка. Не са налице основанията за отмяна хода по същество на делото, тъй като същото е било изяснено от фактическа страна, включително са били представени всички относими към преписката доказателства. Настоящата касационна инстанция не споделя виждането на касатора, че в обжалваното решение не са формулирани ясно допуснатите от органа нарушения на административнопроизводствени правила, които са счетени за съществени. Макар съдът да ги е описал като други /л. 5 от решението/, формираните изводи категорично сочат, че според него същите представляват самостоятелно основание за отмяна на акта съгласно чл. 146, т. 3 АПК. Основателно касационният жалбоподател счита, че чл. 99 АПК се явява неприложим за решение 07-0800/1513 от 17.03.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ Земеделие, с което на основание чл. 50, ал. 7 от Наредба 12 от 25.07.2016 г. процедурата по проведената на основание чл.18, ал.12 ЗОП е съгласувана. Макар ДФЗ да е съгласувал проведената обществена поръчка и съответно избрания изпълнител, при констатиране на наредности по смисъла на ЗУСЕФСУ даденото съгласуване може да бъде преразгледано. Осъщественият от управляващия орган предварителен контрол не е преклудирал правомощието на органа, при доказана нередност, да определи финансова корекция. Провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен акт на ръководителя на управляващия орган /в случая изпълнителния директор на ДФЗ/ е приета законосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на методиката за оценка не е недопустимо, тъй като няма нормативно установена пречка за констатиране на нередност, съответно за определяне на финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Не могат да бъдат споделени мотивите на решаващия съд, че административният орган не е установил наличието на предпоставките за провеждане на производство по налагане на финансова корекция, поради това, че се е позовал на документ, който не се явява предходен акт в същата процедура, а именно Годишен доклад на ИА СОСЕЗФ при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г. ДФЗ е бил надлежно сезиран с този доклад, а в писмото, с което на Община Ценово е предоставен 14-дневен срок да представи своите доказателства и писмени възражения срещу основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи писмени доказателства, изрично са посочени съответните констатации досежно твърдените нарушения на при възлагане на обществена поръчка с предмет: Обособена позиция 1: Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите към тях в с. Ценово, с. Долна Студена и с. Джулюница. Не се споделят и изводите на съда, че възраженията на Община Ценово са дословно преповторени, без да са обсъдени в пълнота и съобразно чл. чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ. Видно от съдържанието на оспореното решение органът в т. 2.3. е извършил анализ на направените възражения и предоставените документи и доказателства, но не ги е приел, за което е изложил относими за производството съображения. Посочил е, че утвърдената от възложителя методика не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като не е ясно кои предложени от участниците направления, касаещи социалните и екологични направления, комисията ще счете, че отчитат спецификата на СМР дейностите, и кои не са приемливи и не отговарят на изискванията на възложителя. Допълнил е, че при съпоставяне на съдържащата се в документацията информация относно начина на изготвяне на техническите предложения и заложената методика за оценка на офертите в частта относно показател Ниво но изпълнение, като измерител на качеството, възложителят, в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, е определил начин за оценка, посредством който не могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и не е осигурил на участниците достатъчно информация за правилата, които ще прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Изложени са подробни съображения, че наличието на неправомерни показатели за оценка на офертите създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. При наличието на посоченото обсъждане, не следва да се приеме, че административният орган е нарушил изискването на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ да обсъди по дължимия за производството начин представените от бенефициера възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Другото задължение на органа съгласно чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ да издаде решението за налагане на финансова корекция в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2 от същия закон не се преценява като съществено, предвид константната практика на ВАС, обсъдена включително от първостепенния съд, че установеният срок е инструктивен и неговото неспазване не води до незаконосъобразност на постановения акт. Независимо от това настоящата инстанция намира за нужно да отбележи, че поведението на административния орган - да издаде оспорения акт след повече от година от получаването на възражението на бенефициера, действително противоречи на основен принцип на административния процес, а именно бързина и процесуална икономия, регламентиран в разпоредбата на чл. 11 АПК. Дисциплиниращият характер на нормите, установяващи срокове за провеждане и приключване на административните производства, не следва да бъде пренебрегван от компетентните органи при всички случаи, само защото тези срокове не преклудират санкционните им правомощия. Органът трябва да упражнява правомощията си по разумен начин и добросъвестно - чл. 6, ал. 1 АПК, а с дейността си не следва да създава предпоставки за административен произвол, включително да поставя адресатите на актовете си в неоправдано дълго очакване да се произнесе. Правилно обаче е прието от съда, че липсва конкретизация при описание на допуснатото нарушение по чл. 70, ал. 7 ЗОП. Според посочената норма документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията. Така цитираната норма съдържа повече от едно изискване, което следва да бъде спазено от възложителя при изготвяне на съответната методика, като административният орган има задължението да отнесе твърдяното нарушение към съответната хипотеза на нормата. Неизпълнението на това изискване е достатъчно основание да се приеме, че не е налице осъществено нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и за което да бъде определена санкция съгласно Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Обосновано е решението на първостепенния съд и в частта, с която е приета материална незаконосъобразност на процесното решение за налагане на финансова корекция. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 ЗОП правилно е преценено от административния съд като липса на извършена нередност по т. 11, буква "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. В тази насока следва да се споделят изцяло мотивите на първата инстанция, които подробно, последователно и с конкретно описание съдържат фактическите и правни основания за незаконосъобразност на решението за финансова корекция и към които настоящата касационна инстанция препраща съобразно чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК. С оглед изложеното, обжалваното съдебно решение не страда от твърдените пороци и следва да бъде оставено в сила. Предвид изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Неоснователно е искането на ответника за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, направено с представения по делото писмен отговор, за което обаче е представен списък и доказателства за изплащането му едва на 09.04.2024 г., след като делото пред настоящата инстанция е обявено за решаване. Правото на разноски за страната възниква само ако най-късно до приключване на съдебните заседания в съответната инстанция е представила списък по чл. 80 ГПК, тъй като това е и последния момент, до който могат да се сочат валидно доказателства. В случая Община Ценово не е проявила нужната процесуална активност да предяви своевременно доказателствата за основанието и размера на заплатеното адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,