Решение № 6644 от 5.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 84, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Република България (РБ), чрез процесуален представител - юрк. Г. Табакова, срещу решение 936/17.02.2022 г., постановено по адм. дело 4330/2021 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение РС-67-1/22.02.2021 г., обективиращо волеизявление за оставяне без уважение на жалба с вх. 70134669/30.12.2019 г. против решение от 21.10.2019 г. на състав по опозиции, и преписката е върната на административния орган за ново произнасяне. Поддържат се оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за законосъобразност на атакувания пред АССГ административен акт. Развива съображения, че съдът не е тълкувал сходството между двете противопоставени марки в съответствие с европейската теория и практика. Намира, че анализът следва да почива на цялостното впечатление, което марките оставят у средния потребител, а не да се отчита въздействието на отделни елементи от тях. Изхождайки от разбирането, че в случая е дължима преценка на визуалното, фонетичното и смислово сходство на марките, която недвусмислено показва, че са били налице предпоставките за постановяване на атакуваното решение на основание чл. 75, ал. 12, вр. чл. 75, ал. 10, т. 3 ЗМГО, мотивира извод за неправилност на обратното заключение на съда. Като аргумент в подкрепа на тезата си излага, че макар да е налице смислово сходство между марките, то същото не е във висока степен, т.к. словесният елемент в действителност създава асоциация с неговото смислово значение, а именно нещо, свързано с въздух. Поддържа, че разглежданите марки са визуално и фонетично различни, а неправилността на противоположния извод на първостепенния съд следва от избирателния анализ на тяхната същност, и по-специално от обсъждането единствено на доминиращия съгласно изложените мотиви елемент "АЕRО", който обаче не изчерпва съдържанието на процесната марка. Окачествява липсата на визуално сходство, което се подкрепя както от различните цветове, словни елементи и разположение на всички съставни части, като препятстващо възможността от объркване обстоятелство, доколкото стоките, означавани с марките, обичайно се продават в супермаркети, където потребителят може да сравни наглед предлаганите продукти. Във връзка с развитите по повод ангажираните доказателства за придобитата отличителност на по-ранната марка съображения, счита, че противно на приетото от съда, марката "AIR" е станала известна единствено в комбинация с друга марка "DEVIN", и в този смисъл не е налице хипотезата, предвидена в чл. 12, ал. 3 ЗМГО. В заключение е мотивиран извод за необоснованост на решението и допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, с аргумент, че изложените от решаващия състав мотиви са непълни, несъобразени с релевантните факти и обстоятелства, и обосновани изцяло на изготвените по делото съдебни експертизи, които на практика заместват собствените правни изводи на състава. Касаторът аргументира неправилност на решението и в частта за разноските, като се позовава на Тълкувателно решение 6/06.11.2013 г. по тълк. дело 6/2012 г. на Общото събрание на гражданска и търговска колегия на Върховния касационен съд (ОСГТК). По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба и потвърждаване на оспорения индивидуален административен акт като съответстващ на всички основания за законосъобразност. Моли за присъждане на сторените по делото в двете съдебни инстанции разноски за юрисконсултско възнаграждение и държавна такса за касационното производство. Навежда възражение за прекомерност на ответната претенция за адвокатско възнаграждение. Ответникът "ДЕВИН" ЕАД, с [ЕИК], със седалище в гр. Девин, [улица], представлявано от Б. Налбантова, в писмен отговор, подаден чрез адв. В. Павлов и в открито заседание, чрез адв. Лазаров, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски, представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, за което представя списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 144 АПК. Ответникът "СОФДРИНКС" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Балчо Нейков" 7, не ангажира становище по подадената касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение РС-67-1/22.02.2021 г. на председателя на ПВ на РБ, с което на основание чл. 75, ал. 12, вр. чл. 75, ал. 10, т. 3 ЗМГО е оставена без уважение жалба с вх. 70134669/30.12.2019 г. срещу решение от 21.10.2019 г. на определения състав по опозиции, с което е отхвърлена като неоснователна опозиция с 70071368/29.05.2017 г. против регистрацията на марка с вх. 143404 "with low mineralization AERO water", комбинирана. С решението преписката е върната на административния орган за ново произнасяне. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че производството пред ПВ е започнало по искане на "СОФДРИНКС" ООД за регистрация на марка с вх. 143404 "with low mineralization AERO water", комбинирана. Същата е заявена на 18.10.2016 г. за следните стоки от клас 32 на Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (МКСУ): "вода", "води", "газирана вода, обогатена с витамини (напитки)", и представлява комбинация от словни и фигуративни елементи. Централно в композицията на марката са разположени словни елементи "AERO water", като "AERO" е изписан с главни букви, а "water" - с малки. Непосредствено над словните елементи е представено стилизирано изображение, наподобяващо вълни и залез/изгрев. Посочените компоненти са вписани в червен полукръг с рамка, в която дъгообразно е записано със значително по-дребен шрифт словните елементи "with low mineralization". В долната част на марката е поместено изображение на водна повърхност, в която размазано се отразява описаната композиция. В срока по чл. 38б, ал. 2 ЗМГО (отм. ДВ. бр. 98 от 13 декември 2019 г.) (ЗМГО (отм.)) и на основание чл. 38б, вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 3 с.з., е подадена опозиция от "ДЕВИН" ЕАД, съдържаща твърдение, че е налице по-ранна марка с рег. 96228 AIR, словна, която е сходна на заявената и е регистрирана за идентични и сходни стоки от клас 32 МКСУ, в следствие на което е вероятно да настъпи объркване у средния потребител относно произхода на стоките. Изложени са съображения за придобита отличителност на по-ранната марка. След провеждане на опозиционна процедура е постановено решение от 21.10.2019 г., с което е прието, че подадената опозиция с вх. 70071368/29.05.2017 г. е неоснователна. След извършен анализ на стоките и услугите, за които е регистрирана по-ранната марка и е заявена процесната такава, опозиционният състав е стигнал до извод, че противопоставените знаци не са фонетично и визуално сходни. Формулиран е извод за наличие на смислово сходство, което обаче не променя крайния извод, доколкото семантиката на думите прави марките асоциативни по отношение на стоката "газирана вода". Във връзка с ангажираните по повод твърдението за наличие на хипотезата на чл. 12, ал. 3 ЗМГО доказателства съставът е заключил, че подателят на опозицията не е установил по безспорен начин използването на марката "AIR" с известност на територията на Република България (РБ). Срещу постановеното решение е подадена жалба, становище по чиято основателност е изготвено от комисия, определена със Заповед 37/10.01.2020 г. на председателя на ПВ. Копие от жалбата е изпратено на заявителя на процесната марка, който в предоставения му едномесечен срок не е ангажирал становище. Комисията е извършила сравнителен анализ на заявената процесна и по-рано регистрираната марка, в следствие на който е мотивирала извод, че въпреки идентичността на процесните стоки от клас 32, фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО не е изпълнен, доколкото различното цялостно впечатление, което създават знаците, води до заключение за липса на вероятност от объркване на потребителите. По отношение на чл. 12, ал. 3 ЗМГО е формулирано заключение, че опонентът не е доказал, че марката се ползва с известност на територията на РБ. С атакуваното пред първостепенния съд Решение РС-67-1/22.02.2021 г. на председателя на ПВ и въз основа на изводите, обективирани в изготвеното становище, е оставена без уважение жалбата против решението на опозиционния състав. Органът е изследвал наличието на визираните в чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО материалноправни предпоставки, при което е счел, че липсва една от тях - идентичност или сходство на противопоставените марки. Този извод е обусловен от поотделно направения в решението фонетичен, визуален и смислов анализ на марките. Констатирано е, че визуалното съвпадение между последните е само в две букви от словните им елементи, което не е достатъчно, за да се обоснове извод за сходство в степен, която да доведе до вероятност за объркване, т.к. съпоставяните думи са кратки и различията ще бъдат добре разпознати от потребителите. Формулирано е заключение за липса на фонетично сходство, доколкото общите звукове са поставени на различни места, а това води до разлика в интонацията и ритмиката при произнасяне. Органът е счел, че дори по-ранната марка да бъде възпроизведена от българския потребител като "АИР", вероятност от объркване отново липсва, доколкото и в този случай фонетичното сходство е в ниска степен. Обективирано е заключение, че марките са смислово сходни, но асоциативни, поради което и във връзка с изложеното не е налице противопоставеното основание за уважаване на опозицията. Накрая, след анализ на ангажираните доказателства за отличителност на марката "AIR", председателят на ПВ е приел за неоснователно възражението за наличие на хипотезата, предвидена в чл. 12, ал. 3 ЗМГО, с аргумент, че използването е единствено в комбинация с друга марка DEVIN, което отрича самостоятелната отличителност на знака, а именно последната се явява релевантен факт в случая. За установяване на спорни по делото обстоятелства в хода на съдебното производство пред първостепенния съд са назначени три експертизи. Според заключението по изготвената от инж. И. Иванов съдебно-маркова експертиза (СМЕ) отличителните елементи в състава на заявената марка са словната част "AERO", образната част над словната част, а именно елементът, наподобяващ полуокръжност, и две вълнообразни линии, напомнящи за вълни или планини, а доминиращ елемент в цялостната композиция е червен полукръг, в който е изписано "АЕRO". Констатирана е липса на визуално и фонетично и наличие на смислово сходство между процесната комбинирана марка с вх. 143404 "with low mineralization AERO water" и по-ранната словна марка с рег. 96228 AIR. Вещото лице е посочило, че не е възможно да се направи разграничение дали продажбите са осъществени по отношение на марката AIR или в комбинация с друга марка DEVIN, т.к. първата не е използвана самостоятелно, поради което не е ясно дали потребителят възприема означението AIR на етикетите на газирана вода DEVIN като самостоятелна марка или като указание за факта, че става въпрос за аерирана вода. По искане на процесуалния представител на жалбоподателя в първоинстанционното производство е изготвена повторна СМЕ. Експертът д-р инж. Д. Добрева, е установил, че доминиращият и отличителен елемент на заявената марка е елементът "AERО", поради комбинацията от следните фактори: централното му разположение в състава на знака, използвания най-едър размер на буквите спрямо останалите словни елементи, контрастиращо представяне в бял цвят върху червен фон. Според вещото лице елементите "water" и "with low mineralization" са неотличителни по отношение на конкретните стоки, т.к. се явяват описателни спрямо тях. По-ранната марка се състои от един-единствен словен елемент, който е отличителен, а именно "AIR". В заключението е отразено, че е налице средна степен на визуално и фонетично и много висока степен на смислово сходство между сравняваните марки. По тези съображения и предвид регистрацията на марките за идентични стоки от клас 32 на МКСУ е формулиран извод за вероятност от объркване. Вещото лице е уточнило, че в резултат на използването и промотирането й, към 18.10.2016 г. по-ранната марка е притежавала повишена степен на отличителност за стоката "газирана минерална вода", поради което е било възможно възникването в съзнанието на релевантните потребители на връзка между заявената марка и по-ранната такава по смисъла на чл. 12, ал. 3 ЗМГО, а използването й несамостоятелно от корпоративната марка "DEVIN" е допустимо и не влияе на крайния извод. В хода на производството е назначена и изготвена и съдебно-счетоводна експертиза (ССчЕ), от чието заключение се установява, че общо изчисленото количество бутилки газирана вода, означена с марката AIR, продадени в периода от 01.01.2016 г. 18.10.2016 г., е 7 152 161 броя от 0, 3 литър, 0, 5 литър и от 1 литър. За същия период са извършени разходи за промотиране на реклама на газирана вода, означена с марката "AIR", в размер на общо 524 940, 79 лева. Установено е и че дистрибуторите на газирана вода, означена с марката са 114 броя, като се предлага в търговски вериги с национално покритие. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен административен орган, в предписаната от чл. 59, ал. 2 АПК писмена форма и с посочване на релевантните фактически и правни основания за постановяването му. При преценка за съответствието на атакуваното волеизявление с материалния закон, съдът е съобразил относимата правна регламентация, като е приел, че не са били налице предпоставките за издаване на обжалваното решение. Аргументирал е извода си със съображения за наличие на елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, обосноваващ основателност на подадената опозиция срещу регистрация на марка с вх. 143404 "with low mineralization AERO water", комбинирана. Този извод е базиран на заключението по повторната СМЕ, възпроизведено и споделено в мотивите на съдебния акт, според които съществува визуално и фонетично сходство между противопоставените две марки. Изведено е заключение за вероятност от объркване на средния потребител, който не подхожда с висока степен на внимание при избора си на продукт от гамата, за която е регистрирана по-ранната марка и заявена процесната такава. Съдът е развил съображения, че освен сходството между двете марки, е налице и придобита от по-ранната такава отличителност, което допълнително допринася за объркването. В контекста на изложените от органа мотиви в обратната насока, е прието, че подателят на опозицията е доказал използването на марката "AIR", независимо че то е било съпътствано от друга марка, а именно тази на основната търговска марка и наименование на водоизточника "DEVIN". По тези съображения АССГ е стигнал до заключение, че оспореното решение на председателя на ПВ на РБ е издадено в нарушение на материалния закон и го е отменил като незаконосъобразно. Решението е правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорна е правната интерпретация на установените от съда факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. По-конкретно, спорът е очертан от противоречието в позициите на страните относно елементите от фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО идентичност или сходство между по-ранните и процесната марка и вероятност за объркване на потребителите, включваща възможността за свързване с по-ранните марки. Спорно е и дали по-ранната марка е придобила отличителност и в този смисъл дали са налице предпоставките за прилагане на чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Преди всичко и за прецизност следва да се посочи, че производството пред ПВ е започнало по инициатива на заявителя на процесната марка на 18.10.2016 г. Към този момент действащата нормативна рамка се е съдържала в Закона за марките и географските означения (отм.), обн., ДВ, бр. 81 от 14.09.1999 г., в сила от 15.12.1999 г. По силата на §4 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на новия ЗМГО - обн., ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 г., изм. и доп., бр. 92 от 27.10.2020 г., този закон е отменен. Съгласно §5 ПЗР ЗМГО обаче, съдържащата се в новия ЗМГО регламентация се прилага за заявките за регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. Доколкото именно такъв е случаят, административният орган, а и първостепенният съд правилно са преценили процесните обществени отношения в контекста на уредбата, очертана от новия ЗМГО. Съгласно дефинитивната норма на чл. 9, ал. 1 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен в Държавния регистър на марките по начин, който позволява ясно и точно да се определи предметът на закрилата, предоставена с регистрацията. В този смисъл функцията на марката е да гарантира на потребителя идентичност на произхода на обозначената с нейния облик стока или услуга, което му позволява да направи разграничение, без възможност за объркване на продукти или услуги с различен произход. Тя следва да гарантира, че всички обозначени с нея продукти или услуги са създадени под контрола на едно предприятие, което може да бъде отговорно за тяхното качество (В този смисъл - Решение на Съда на ЕО от 29 септември 1998 г. CASE С-39/97 (Canon Metro Goldwyn Mayer Inc) и С-10/89 ECR). Очертаното по-горе основно предназначение на марката е в основата на правилото, съдържащо се в чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, на което се е позовал и опонентът в производството пред ПВ, предвиждащо, че не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Посоченият текст от националната правна уредба кореспондира с разпоредбата на чл. 4, § 1, б. "б" от Първа Директива на Съвета от 21 декември 1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (89/104/ЕИО), респ. от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките. Аналогично правило е предвидено и в Регламент (ЕО) 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 г. относно марката на Европейския съюз. В този смисъл съдебната практика по тълкуването й е относима и към съдържанието на националния чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. В своята практика Съдът на Европейския съюз (СЕС) дефинира вероятността от объркване като риск потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани такива (вж. Решение от 12 юли 2007 г. по дело СХВП/Shaker, C 334/05 P, Сборник, стр. I 4529, точка 33 и Решение от 20 септември 2007 г. по дело Nestlй/СХВП, C 193/06 P, точка 32; както и в този смисъл, във връзка с Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92) Решение от 29 септември 1998 г. по дело Canon, C 39/97, Recueil, стр. I 5507, точка 29, Решение от 22 юни 1999 г. по дело Lloyd Schuhfabrik Meyer, C 342/97, Recueil, стр. I 3819, точка 17 и Решение по дело Medion, посочено по-горе, точка 26). Върховният административен съд категорично приема, че за преценката налице ли е сходство между заявената марка и противопоставената по-ранна такава, водещ критерий е именно наличието на вероятност от объркване на потребителите, като този въпрос винаги е предхождан от анализ на визуалното, фонетичното и смисловото сходство между знаците, което от своя страна, изисква обсъждане на ефекта от възприемане на марката в нейната цялост. СЕС също поддържа, че цялостната преценка на вероятността от объркване трябва да се основава на общото впечатление, което се създава в представата на средния потребител, като съпоставката на двете марки е винаги в цялост, а не по отделни елементи, при съобразяване на всички релевантни за конкретния случай фактори. В този смисъл, ноторен факт е, че при определени обстоятелства един елемент от цялостната композиция (звукова или визуална) може да доминира над друг и така да повлияе върху представата, която се визуализира в съзнанието на потребителя при инцидентен спомен за съответната марка. Именно по тази причина, както отбелязва процесуалният представител на касатора, сравнението изисква извличане на цялостното впечатление, което оставят съответните знаци, а не анализ на всеки отделен компонент от тях поотделно и без неговата взаимовръзка с останалите такива. Тази логика е базирана на принципното положение, че в общия случай потребителят няма склонност да се впуска в изследване на различни детайли от марката. (В този смисъл виж например: решения СХВП/Shaker, C 334/05 P, EU:C:2007:333, т. 33 и т. 35, Nestlй/СХВП, C 193/06 P, EU:C:2007:539, т. 33 и т. 34 и т. 35, СХВП/Shaker, EU:C:2007:333, т. 41 и United States Polo Association/СХВП, C 327/11 P, EU:C:2012:550, т. 57, решения от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C 334/05 P, EU:C:2007:333, т. 34, от 2 септември 2010 г., Calvin Klein Trademark Trust/СХВП, C 254/09 P, EU:C:2010:488, т. 44 и т. 45 от 8 май 2014 г., Bimbo/СХВП, C 591/12 P, EU:C:2014:305, т. 20 и т. 21, Решение от 11 ноември 1997 г. по дело SABEL, С 251/95, Recueil, стр. І 6191, т. 22, както и Решение по дело Lloyd Schuchfabrik Meyer, посочено по-горе, т. 18, Решение по дело Medion, посочено по-горе, т. 27). Цялостното впечатление по своята същност е една визуализация в съзнанието на потребителя на елементите, които същият е успял да възприеме в резултат на досега си до марката. Това е мислено възпроизвеждане на тези компоненти от състава й, които най-ярко я характеризират и лесно се забелязват и запомнят. По тази причина, на първо място, анализът за наличието на сходство между две марки дължи изследване на съдържащите се в тях и назовавани в практиката "доминиращи елементи". В отговор на изложените от касатора възражения за необходимост от изследване на всички останали компоненти, а не само на доминиращите такива, следва да се посочи, че подобен подход не е възприет в практиката и не почива на житейската и правна логика. Релевантен факт е как потребителят е възприел марката, т.е. какви елементи са останали в съзнанието му и как те влияят на възприятието му по отношение на друг знак, заявен за регистрация, а не това, че първата може да съдържа и други изображения или словни компоненти. Страните не спорят, че по-ранната марка е словна и се състои от един-единствен елемент, а именно "AIR". Липсата на други компоненти прави изследването на доминиращ фактор в този случай безпредметно. Доколкото защитата на марката обхваща единствено словния елемент, без да се разпростира върху конкретно изображение или композиция, именно първият е от значение. В този смисъл е и становището на експерта, изготвил повторната СМЕ, изразено в откритото съдебно заседание по делото от 22.11.2021 г. От своя страна, заявената пред ПВ марка е комбинирана и се състои от няколко словни елемента, а именно "АЕRO", "water" и "with low mineralization". Видно от изображението, поместено в атакуваното решение на председателя на ПВ, първите два словни елемента са поставени в полукръг, като над тях е поместено стилизирано изображение, наподобяващо вълни и залез/изгрев, а извън полукръга се намира рамка, в която дъгообразно е записан със значително по-дребен шрифт и третият словен елемент. Изображението има следния вид: Така построената композиция от словни и фигуративни елементи недвусмислено извежда на преден план словния надпис "AERO", т.к. той е изписан с най-голям шрифт, не е стилизиран и контрастът, получен между буквите от състава му и задния фон, е най-голям. Безспорно подобни техники позволяват по-лесното прочитане на думата и в този смисъл привличат вниманието и погледа именно върху себе си. Значително по-дребният шрифт на словосъчетанието "with low mineralization" прави въздействието му върху потребителя много по-слабо и в този смисъл, противно на изложените в касационната жалба съображения, осуетява вероятността именно този елемент от цялостната композиция на марката да се възприеме като доминиращ. Думата "water" също не може да се определи като такава, т.к. от една страна, е изписана със същия като вид шрифт с този, който е използван за словния елемент "AERO", но по-дребен, което автоматично води до отнемане на насоченото внимание, и от друга е много вероятно потребителят да сметне този елемент като описателен, а това го прави и неотличителен. Ноторно е, че българският потребител не е запознат във висока степен с английския език, на който е изписана думата. На голяма част от потребителите обаче значението на словото "water" е познато, т.к. терминът е широкоупотребим именно върху опаковки на води. В този смисъл и виждайки го често изобразен върху вода, потребителят, дори да не е запознат със семантиката му, поради незнанието на езика, на който е изписан, е много вероятно да свърже думата именно с характеристиките на стоката, обозначена с нея. Следователно, както правилно е съобразил първостепенният съд, дължимият анализ обхваща визуалното, фонетичното и смисловото сходство между доминиращия елемент в комбинираната марка - "AERO", и словната такава - "AIR". По правило преценката на фонетичното сходство се основава на звученето на марките, определено от дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на думата, типични окончания и типични звукосъчетания в средата на думата. Безспорен факт е, че словният елемент "AIR" представлява реална дума на английски език, която фонетично се възпроизвежда като "ЕЪР". Предвид липсата на познания у средния български потребител по английски език, най-вече сред по-възрастното поколение, е съвсем възможно марката да бъде произнесена "АИР", както правилно отбелязва експертът по изготвената СМЕ. Фонетичният строеж при двете марки в този смисъл е подобен и двете представляват кратки слова (три, респ. четири звука), започващи с гласната буква "А" и съдържащи като трети звук съгласната буква "Р", а като втори звук са поставени гласната буква "Е", респ. "И". Звукът "О" в заявената марка "АЕРО" може да бъде възприета и като окончание, което не влияе на същината на самата дума. Следователно именно това сходно звучене и фактът, че и двете марки са изписани на чужд и по презумпция непознат за релевантния кръг от български потребители език, вероятността да бъдат възприети като обозначаване, изхождащо от един и същ търговец, не може да бъде изключена. В този смисъл, както първостепенният съд правилно е констатирал и обратно на поддържаната от административния орган теза, между противопоставените марки е налице фонетично сходство в средна степен. Този извод не се променя и в случай че по-ранната марка бъде възпроизведена по правилата на английския език, а именно "ЕЪР", т.к. цялостното звучене на двете съпоставяни думи остава близко, предвид краткостта им, общия знак "Р", поставен на трето място, и фигуриращата и на двете места буква "Е". От своя страна, преценката за визуално сходство отчита визуалното въздействие на марките, определено от начина на графично представяне на думи, букви, цифри, фигури, рисунки, цветове и др. Изписването на словния елемент "АЕRO" в графиката на изображението на комбинираната марка, която е заявил "СОФДРИНКС" ООД, не е стилизирано, позволява лесно прочитане и в този смисъл не се различава драстично от стандартния шрифт, с който по презумпция се използва словната марка "AIR". В този смисъл е налице и визуално сходство, доколкото такова може да има между словна и комбинирана марка. Анализът на смисловото сходство, на последно място, се базира на значението на думите, включително и в превод, като марките са смислово идентични или сходни, когато имат еднакво или подобно семантично съдържание. Съгласно значението на думата "аеро", дадено в Български тълковен речник (Виж: "Български тълковен речник", изд. "Наука и изкуство", Четвърто издание, София, 2018, стр. 20), това е съставна част на сложни думи със значение "въздух, свързан с въздух или с въздухоплаване". От своя страна, "air", преведено от английски език, означава въздух, каквото е и заключението на вещото лице по делото и по който факт не съществува спор между страните. Следователно семантиката на двете думи е еднаква, поради което е налице смислово сходство между тях във висока степен. Изложеното налага извод, че е налице визираният в чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО елемент от състава на основанието, обуславящо отказ от регистрация на заявената марка, а именно вероятност от объркването й с по-ранна вече съществуваща марка, която е базирана на цялостното впечатление, оставяно от анализирания знак. Първо, развитите по-горе съображения установяват основателност на застъпената от опонента теза за сходство във визуален, фонетичен и смислов аспект. Второ, страните не спорят, а и е видно от сравнителния преглед на ангажираните по повод двете марки доказателства, че е налице идентичност на стоките от клас 32 МКСУ, за които е заявена процесната марка, и за които е регистрирана по-ранната такава. И трето, припокриващите се стоки са от първа необходимост, което предопределя степента на внимание на потребителя при покупката им. В практиката еднопосочно се приема, че вниманието на потребителя при избор на продукти, които не са скъпи, не обуславят рискови редки покупки, е занижено. Газираната вода, респ. останалите стоки, изброени в клас 32 МКСУ, за които е заявена процесната марка, безспорно не попадат сред изброените категории покупки, поради което и съсреточеността при тяхното осъществяване не е висока, а в този смисъл и възможността потребителят да смеси две близки по фонетичен състав и във визуален и смислов аспект марки, е голяма. В подкрепа на този извод е и ноторният факт, че посоченият вид стоки се продават както в големи супермаркети, каквито съображения развива касаторът, но и в малки магазинчета, където покупката е опосредена от диалог. В последния случай получаването на газираната вода, например, е обусловена от устно изговаряне на марката, без да е налице възможност за директно сравнение между различните взаимозаменяеми продукти. В този смисъл е напълно възможно при предишно закупуване на газирана вода, без посочена претенция относно марката, потребителят да е получил такава, обозначена с по-ранната марка "AIR", и да не е обърнал особено внимание на всички елементи от нея в подробности, и при следваща поръчка да не може да я разграничи от противопоставената й в настоящото производство "AERO". Немалка е и вероятността в подобна ситуация потребителят да си помисли, че начинът на изобразяването на марката е актуализиран, но се касае за същия производител. Правилен е и изводът за наличие на хипотезата, предвидена в чл. 12, ал. 3 ЗМГО. По делото се съдържат достатъчно доказателства за придобитата отличителност на марката "AIR". Без значение е фактът, че същата е използвана, наред с друга такава, а именно основната марка на производителя DEVIN. Видно от ангажираната доказателствена съвкупност, освен газираната вода, основната марка "DEVIN" e използвана и за обозначаване на минерална и на изворна вода. В този смисъл и доколкото е категорично установено, че водите, било то изворни, минерални или газирани, обозначавани с марката "DEVIN", са достатъчно известни на българския потребител, е несподелим доводът на касатора, че представените извадки от рекламни кампании, копия от фактури и разпечатки от интернет страници, сочат използването на марката "AIR" несамостоятелно и в този смисъл не по начина, който изисква чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Очевидно практиката на производителя е да означи продуктите си с основното лого, и да допълни обозначението със съответната подкатегория, позволявайки на потребителя да разбере каква по вид е водата, съдържаща се в конкретната бутилка. В този смисъл закупуването на продукт, върху който е поставена марката AIR и до нея DEVIN не говори за съвместно използване, което не може да бъде мислено разделено. Тъкмо напротив. Производителят е достатъчно познат на българския потребител, за да може да бъде разграничен от продуктовата марка AIR. В този контекст, съществува реална възможност последният да свърже процесната марка с противопоставената й, което обуславя риск от паразитизъм и наличие на бъдеща нехипотетична опасност от несправедливо облагодетелстване от репутацията на по-ранната търговска марка по смисъла на чл. 12, ал. 3 ЗМГО. При така установеното от фактическа и правна страна, атакуваното пред АССГ решение се явява незаконосъобразно. При наличие на предпоставките, визирани в чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО, административният орган незаконосъобразно е отхвърлил като неоснователна жалбата против акта на опозиционния състав. Достигайки до аналогичен правен извод, първоинстанционният съд е постановил съответно на материалния закон съдебно решение, което следва да се остави в сила. Касаторът излага съображения и за неправилност на решението, поради необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро и 3-то АПК. В отговор на доводите за необоснованост на обжалваното решение, касационната инстанция намира, че съдът е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при вярно изведени фактически констатации и точно приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. Неосноветелно е и възражението, че първоинстанционното решение е неправилно поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. В отговор на изложените от касатора доводи в тази насока следва да се посочи, че съдът е установил относимите факти и обстоятелства, като ги е анализирал в контекста на относимата правна регламентация. Изведени са самостоятелни заключения, които почиват не само на изготвените по делото експертизи, а и на нормативната уредба и съдебната практика на СЕС, цитирана в мотивите на решението. Несъгласието на касатора с изводите на съда не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него. При този изход на спора и своевременно направеното искане за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на ответника следва да се присъдят такива, като съобразно представените доказателства за реално заплатено адвокатско възнаграждение и предвид направеното възражение за прекомерност, при съобразяване на минималния размер, определен в чл. 8, ал. 3 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, Патентното ведомство на Република България администрацията, в която се намира органът, издал обжалваният в производството административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на "ДЕВИН" ЕАД разноски в размер на 500,00 (петстотин) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,