Решение № 12307 от 1.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5413/2021 г.

Решение № 12307 от 1.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5413/2021 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД, гр. София, представлявано от С. Николов, подадена чрез процесуалния представител адвокат Д. Димитрова, против Решение № 412 от 22.04.2021 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-138/17.02.2021 г. С посоченото решение, на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № Р01-55/3.09.2020 г. на главния секретар на Министерство на образованието и науката по обособена позиция № 1 на процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и инфраструктурно оборудване за нуждите на Министерство на образованието и науката, и изпълняваните от него политики и проекти".

С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение, като се излагат подробни съображения, включително относно неизпълнение на дадените указания с влязло в сила Решение № 1313/2.02.2021 г. на ВАС, IV отделение, постановено по административно дело № 13011/2020 г. В съдебно заседание касационният жалбоподател, представляван от адвокат Димитров, поддържа касационната жалба, като счита, че от събраните по делото доказателства е безспорно доказано, че техническото предложение на "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД отговаря на изискванията на възложителя, за разлика от тези на спечелилите участници. Претендира разноски за касационната инстанция, за производството пред КЗК, както и за предходното производство пред ВАС по адм. д. № 13011/2020 г., съгласно представен списък.

Ответната страна - главния секретар на Министерство на образованието и науката /МОН/, представляван от експерт Й. Йовчев, служител с юридическо образование, в съдебно заседание и в писмено становище, оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на Комисията за защита на конкуренцията. Счита, че от събраните по делото доказателства е видно, че Решение № Р01-55/3.09.2020 г. на главния секретар на МОН е законосъобразно, тъй като предложеното от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД оборудване не отговаря на заложените от възложителя изисквания.

Ответната страна – "Контракс" АД, чрез процесуалния представител адвокат Александров, заявява становище, с което оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на Комисията за защита на конкуренцията.

Ответната страна – "СТЕМО" ООД, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че от заключенията на извършената техническа експертиза е видно, че предложеното от "СТОУН КОМПЮТЪРС"АД оборудване отговаря на минималните технически изисквания на възложителя, поради което не са били налице предпоставките на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП за отстраняване на участника от процедурата. Излага становище, че Решение № Р01-55/3.09.202 0 г. на главния секретар на МОН относно обособена позиция № 1 се явява незаконосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде отменен, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществена поръчка, от етапа, следващ последното законосъобразно действие – за преценка на съответствието на техническите предложения на участниците с въведените от възложителя изисквания, с участието на жалбоподателя "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД.

С решение № 7956 от 1.07.2021 г., постановено по адм. дело № 5413/2021 г., настоящият съдебен състав се е произнесъл по допустимостта и основателността на касационната жалба, съответно е приел, че решение № 412 от 22.04.2021 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-138/17.02.2021 г. е неправилно, постановено при съществено процесуално нарушение, поради което го е отменил. Поради това предмет на проверка в настоящото производство е законосъобразността на Решение № Р01-55/3.09.2020 г. на главния секретар на Министерството на образованието и науката по обособена позиция № 1 на процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и инфраструктурно оборудване за нуждите на Министерство на образованието и науката, и изпълняваните от него политики и проекти".

Тъй като основният спор по делото е свързан с изясняването на въпроса дали техническото предложение на жалбоподателя отговаря на техническата спецификация на възложителя за което с отменителното решение № 1313/2021 г. на Върховния административен съд са дадени задължителни указания за изготвяне на техническа експертиза от лице със специалност в областта на IT технологии и съобразявайки разпоредбата на чл. 227, ал. 1 от АПК, съдебният състав е счел, че следва да бъдат събрани релевантни доказателства за формирането на правилен извод. За изясняването на спорния въпрос, с посоченото решение делото е внесено за разглеждане в открито съдебно заседание пред Върховния административен съд за събиране на нови доказателства и е назначена съдебно – техническа експертиза със следните задачи:

1. Предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив - ТИП1: HITACHI Vantara серия и модел VSP G350 VSP-G350-A0008. S, отговаря ли на утвърдените минимални технически изисквания на Възложителя, заложени в Раздел II, т. I, "Технически спецификации на продуктите по обособена позиция № 1", т. 1. 1. "Дискови масиви", т. 1.1.1. "Дисков масив тип 1" по параметър 9?

1. Предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив - ТИП1: HITACHI Vantara серия и модел VSP G350 VSP-G350-A0008. S, отговаря ли на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация (т. 1. 1. Дискови масиви, подточка 1.1.2. Дисков масив - ТИП 1, по параметър 15 "Поддържан капацитет на системата")?

1. Предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив - ТИП2: HITACHI Vantara серия и модел VSP G700 VSP-G700-A0008. SS, отговаря ли на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация, Раздел II, т. I, т. 1. 1. Дискови масиви, подточка 1.1.2. Дисков масив - ТИП 2, по параметър 9?

1. Предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив Hitachi G700 VSP-G700- A0008. SS, отговаря ли на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация, т. 1. 1. Дискови масиви, подточка 1.1.2. Дисков масив - ТИП 2, по параметър 15?

1. Предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив – ТИПЗ: HITACHI VANTARA серия и модел VSP G1500 VSPG1500-A0001. S, отговаря ли на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация, т. 1. 1. Дискови масиви, подточка 1.1.3. Дисков масив - ТИП 3, по параметър 5?

1. Предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Сървър-ТИП 1 (Модулни изчислителни сървъри): Lenovo серия и модел ThinkSystem SD530, отговаря ли на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация, т. 1. 3. Сървъри за приложения, подточка 1.3.1. Сървъри -ТИП1 (модулни изчислителни сървъри), по параметър 8?

В изпълнение на решение № 7956 от 1.07.2021 г., постановено по адм. дело № 5413/2021 г. е изготвено заключение от назначеното вещо лице В. П., със специалност електронна техника, вписан в списъка на специалистите, утвърдени за вещи лица за съдебния район на Софийски градски съд за 2021 г., изд. от Министерство на правосъдието /обн. ДВ бр. 34/23.04.2021 г. /. За да даде отговор на поставените задачи, вещото лице се е запознало с материалите по делото, включително документацията на обществената поръчка, предложението на "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД за изпълнение на Обособена позиция № 1 от нея и приложените технически брошури на производителя, извършил е проверка в публичните интернет ресурси на информацията в актуалната техническа брошура на съответния продукт, за да сравни достоверността и актуалността на техническата информация. В съответствие с добрите практики дадени в Насоки за ролята на вещите лица на Европейска комисия за ефективност на правосъдието (CEPEJ), експертът е направил и допълнително проучване, като е отправил запитване до производителя на оборудването с молба за предоставяне на релевантната информация за съответните продукти, включени в предложението на "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД. Видно заключението на вещото лице по поставения първи въпрос е отговорил, че предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив - ТИП1: HITACHI Vantara серия и модел VSP G350 VSP-G350-A0008. S, отговаря на утвърдените минимални технически изисквания на Възложителя, заложени в Раздел II, т. I, "Технически спецификации на продуктите по обособена позиция № 1", т. 1. 1. "Дискови масиви", т. 1.1.1. "Дисков масив тип 1" по параметър 9. По втория въпрос е приел, че предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив - ТИП1: HITACHI Vantara серия и модел VSP G350 VSP-G350-A0008. S, отговаря на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация (т. 1. 1. Дискови масиви, подточка 1.1.2. Дисков масив - ТИП 1, по параметър 15 "Поддържан капацитет на системата"). По поставения трети въпрос е отговорил, че предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив - ТИП2: HITACHI Vantara серия и модел VSP G700 VSP-G700-A0008. SS, отговаря на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация, Раздел II, т. I, т. 1. 1. Дискови масиви, подточка 1.1.2. Дисков масив - ТИП 2, по параметър 9. По четвъртия въпрос е приел, че предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив Hitachi G700 VSP-G700- A0008. SS, отговаря на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация, т. 1. 1. Дискови масиви, подточка 1.1.2. Дисков масив - ТИП 2, по параметър 15. По поставения пети въпрос е отговорил, че предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Дисков масив - ТИПЗ: HITACHI VANTARA серия и модел VSP G1500 VSPG1500-A0001. S, отговаря на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация, т. 1. 1. Дискови масиви, подточка 1.1.3. Дисков масив - ТИП 3, по параметър 5. По последния шести въпрос вещото лице е приело, че предложеният от "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД Сървър-ТИП 1 (Модулни изчислителни сървъри): Lenovo серия и модел ThinkSystem SD530, отговаря на минималните изисквания на Възложителя, заложени в Техническата спецификация, т. 1. 3. Сървъри за приложения, подточка 1.3.1. Сървъри –ТИП 1 (модулни изчислителни сървъри), по параметър 8.

Заключението е било изслушано в проведеното на 28.09.2021 г. открито съдебно заседание, като предвид поставените допълнителни въпроси от процесуалния представител на ответника – главния секретар на МОН и възраженията му по приемане на експертизата, съдът е дал възможност на вещото лице да допълни заключението си, като му е възложил изследвайки конкретно направеното от "Стоун Компютърс" АД техническо предложение да отговори в пълнота на поставените му въпроси по т. 1, 2, 3 и 6.

Съобразявайки поставения въпрос дали по отношение на Дисков масив Тип 1 предложението на Стоун Компютърс" АД включва шаси DB60, вещото лице е установило, че техническото му предложение е изготвено точно по приложения към документацията образец, който съответства на техническата спецификация на обособена позиция 1. Посочило е, че не само в относимата част на техническата спецификация за "Дисков масив - Тип 1", /раздел II, т. I, т. 1.1.1., параметър 9/, но и никъде в нея и в цялостната документация не е записано изискване офертите на участниците да посочват точно с какви шасита и по какъв сценарий ще се достигне минималния брой на дисковете (250), а само оферираният дисков масив да предлага възможност за бъдещо надграждане до този брой при максимален брой инсталирани шасита. Възложителят е записал, че изисква разширително шаси тип 1 (точка 1.1.1. 1.) и разширително шаси тип 2 (точка 1.1.1. 2), като те са предложени от участника "Стоун Компютърс" АД в техническото му предложение, поради което изводът на вещото лице е, че участникът е оферирал това, което е заложено в изискванията на Възложителя. Затова вещото лице е счело, че заявлението в офертата на "Стоун Компютърс" АД, че предложеният Дисков масив Тип 1 може да се разшири до 252 диска е вярно и тя отговаря на изискванията на Възложителя по параметър 9.

При допълнителното изследване по задача № 2, вещото лице е съобразило, че в техническата спецификация в раздел II, т. I, т. 1.1.1., за параметър 15. "Поддържан капацитет от системата" поставеното от Възложителя изискване е за "минимум 5 РВ", а предложената от участника Стоун Компютърс АД дискова система предлага възможност за поддържан капацитет от 70 РВ, чрез използването на външна виртуализация. Като е анализирал липсата на изрично изискване в документацията на Възложителя да е описано по какъв начин да е реализиран изискуемия капацитет - физически, чрез добавяне на контролер, дискови шасита, виртуализация или по някакъв друг начин, експертът е направил извод за пълно съответствие на офертата на участника съответства с изискванията на Възложителя в техническата спецификация.

Съобразно поставените въпроси в съдебното заседание на 28.09.2021 г. за това дали по отношение на Дисков масив тип 2 предложението на "Стоун Компютърс" АД включва шаси DB60, вещото лице е установило, че техническото предложение на дружеството е изготвено точно по приложения към документацията образец, който съответства на техническата спецификация на обособена позиция 1. Изследвало е, че никъде в техническата спецификация и в цялостната документация не е записано изискване офертите на участниците да посочват точно с какви шасита и по какъв сценарий ще се достигне минималния брой на дисковете (1000), а само оферираният дисков масив да предлага възможност за бъдещо надграждане до този брой при максимален брой инсталирани шасита. Изискването на възложителя било за разширително шаси тип 1 (точка 1.1.2. 1.) и разширително шаси тип 2 (точка 1.1.2. 2), които са предложени от "Стоун Компютърс" в техническото му предложение, поради което и извода на вещото лице е, че участникът е представил точно това, което е поискал Възложителя.

В отговор на допълнителен въпрос по задача № 6, вещото лице е разяснило, че съкращението СТО означава Configured-to-order и касае специална конфигурация на производителя, която се използва за случаите, в които стандартната не може да се приложи за покриване на дадени технически изисквания. Допълнило е, че при СТО конфигурация стандартна процедура е производителите на компютърно оборудване да не предлагат публично достъпни технически брошури, тъй като се касае за специални единични конфигурации. По тази причина вещото лице е направило допълнително проучване, като е поискало разяснения от производителя на оборудването за броя на сървърите, които могат да бъдат инсталирани в едно сървърно шаси. В тази връзка е получено потвърждение, че в предложеното на [фирма] за сървърно шаси по т. 1.3.3 могат да бъдат инсталирани до 4 броя от предлаганите сървъри Тип 1 по позиция 1.3.1. Видно и от брошурата на "Lenovo ThinkSystem SD530 Server Product Guide", сървърните платформи Тип 1 поддържат до 2 броя РСIе 3. 0 х16 разширителни слота и 4 броя от същите могат да бъдат инсталирани в сървърното шаси от позиция 1.3.3.

Настоящата съдебна инстанция намира, че заключението на назначената по делото съдебна експертиза, допълнено в указаната част, е обективно всестранно и пълно, тъй като дава непротиворечиви отговори на поставените от съда задачи с решение № 7956 от 1.07.2021 г. и изяснява в необходимата пълнота основният спорен по делото въпрос дали техническото предложение на жалбоподателя отговаря на техническата спецификация на възложителя. Неоснователни са доводите на процесуалния представител на ответника МОН, че участникът [фирма] е следвало да предложи конкретен продукт в определена конфигурация, след като съответния модел предлага различни вариации/опции предвидени от производителя. Както правилно е отбелязано и от вещото лице, възложителят никъде в документацията си не е предвидил по отношение на дисковите масиви по какъв сценарий ще се достигне до минималното му изискване, а само оферираният дисков масив да предлага възможност за бъдещо надграждане. За да достигне до крайното заключение за пълно съответствие на техническото предложение "Стоун Компютърс" АД с утвърдените минимални изисквания на възложителя, заложени в документацията и съответно в техническите спецификации на продуктите за процесните дискови масиви и сървър, вещото лице е анализирало не само материалите по делото, но и информационни ресурси на производителя на продуктите, като конкретно се е позовал на включените в тях технически данни и съответните параметри. За пълнотата на експертния анализ свидетелстват и писмените отговори на производителите на конкретните продукти, които са позволили проверка на достоверността на информацията, предоставена от "Стоун Компютърс" АД, съпоставена с данните от публично достъпните технически брошури.

Основателно е възражението на касатора, за липсата на съответствие на офертите на класираните участници с изискванията на възложителя, тъй като част от предлаганите продукти, към момента на потвърждаване на офертите, не са включени в актуалната продуктова листа на производителя – Дисков масив ТИП 1 - FUJITSU Storage ETERNUS DX200 S4 и Дисков масив ТИП 2 - FUJITSU Storage ETERNUS DX600 S4. Това обстоятелство се потвърждава включително и от становището на участника "КОНТРАКС" АД в производството пред КЗК, според което дисковите масиви са били в продуктовата листа на производителя към датата на подаване на офертата, но не и към датата на потвърждаването, когато са се предлагали единствено по-нови модификации. Наличността на тези дискови масиви в определени складове, възможността за доставка на определени части за тях не гарантира своевременната им доставка. Същевременно крайният срок за поддръжката им, посочен в писмото на производителя Fujitsu, а именно 31.05.2025 г. не може да удовлетвори изискването на възложителя съгласно техническата документация за гаранционен срок на производителя и поддръжка от доставчика за срок от 60 месеца. Както е посочено във второто по ред отменителното решение № 1313/2.02.2021 г., постановено по адм. дело № 13011/2020 г. на ВАС, възможността даден артикул да бъде спрян от производство и изпълнителят да предложи доставка на модел който го заменя в производствената гама на производителя е приложима само в срока за изпълнение на рамковото споразумение, но не и на етап определяне на изпълнителите по обявената процедура за сключване на рамково споразумение. Този извод кореспондира с изискването на възложителя, постановено в част II, раздел I, т. 5 от документацията предлаганото оборудване да бъде ново, оригинално, неупотребявано и да е в производство към момента на подаване на офертата.

Необосновано се явява Решение № 412 от 22.04.2021 г. постановено от КЗК и в частта относно наличието на валидни оторизационни писма в офертите на "КОНТРАКС" АД и "СТЕМО" ООД по отношение на продуктите Commvault и "Brocade", модел G620, с продуктов номер D: G620-48-32 G-R. Комисията на възложителя не е формирала обосновани изводи за това кой е производителят на съответния офериран продукт и кой съответно е неговият дистрибутор, а оттам и кой следва да издаде оторизационно писмо или друг документ, удостоверяващ правото на участника за продажба и гаранционно поддържане на техниката на територията на Република България. Вместо това КЗК безмотивно е приела, че посочването на Brocade като производител на посочените артикули в офертите на първите класирани участници следва да се разглежда като техническа грешка, която не се отразява на валидността на офертите.

Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че процедурата по определяне на изпълнители по рамково споразумение по обособена позиция № 1 с предмет: Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и инфраструктурно оборудване за нуждите на Министерство на образованието и науката, и изпълняваните от него политики и проекти" е опорочена, като участникът "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД незаконосъобразно е отстранен на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, тъй като не са били налице предпоставките за отстраняването му, а от друга страна "КОНТРАКС" АД и "СТЕМО" ООД са допуснати до участие без да са налице предпоставките за това. Обжалваното Решение № Р01-55/3.09.2020 г. на главния секретар на МОН следва да бъде отменено и преписката да се върне на МОН за извършване на класиране на незаконосъбразно отстранения участник "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД и отстраняването от процедурата на "КОНТРАКС" АД и "СТЕМО" ООД след като са представили оферти неотговарящи на техническото задание, по отписаните по-горе обстоятелства.

При този изход на процеса, в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, Министерството на образованието и науката следва да бъде осъдено да заплати на касатора направените разноски по делото, така както са поискани, в общ размер на 15 662, 60 /петнадесет хиляди шестстотин шестдесет и два лева и шестдесет и две стотинки/ лева, представляващи държавни такси и адвокатски възнаграждения както следва: за настоящата касационна инстанция разноски в размер на 7500 лева, представляващи държавна такса 4500 лева и адвокатско възнаграждение 3000 лева; за производството пред КЗК по преписка № КЗК-138/2021 г. и за производството по адм. дело № 13011/2020 г. по описа на Върховния административен съд разноски в размер на 8162, 60 лева, представляващи държавна такса 4500 лева, адвокатско възнаграждение 3000 лева и разноски за експертно възнаграждение в производството пред КЗК, след връщането на преписката за ново разглеждане, в размер на 662, 60 лева. Съдът присъжда пълния размер на претендираните разноски, съгласно приложените списъци по чл. 80 от ГПК и доказателствата за тяхното заплащане, съобразявайки липсата на възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, както и действителната правна и фактическа сложност на делата.

Водим от горното и на основание чл. 227, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,