Решение № 12560 от 8.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7916/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Областната администрация Хасково срещу Решение 369 от 25.06.2021 г. на Административен съд - Хасково по административно дело 355/2021 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата й срещу Решение РД-02-14-296 от 24.03.2021 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014 -2020 г., с което на областната администрация е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор с Пътинженеринг ЕООД от 2.03.2020 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Касационният жалбоподател Областна администрация Хасково, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото констатирано от органа нарушение, свързано с изискването за опит на участниците, касаторът твърди, че са изцяло правилно възприети от първоинстанционния съд фактите и следва да бъдат потвърдени и от касационната инстанция. Сочи, че обстоятелството, че спорното изискване не води до необоснованото ограничаване на участници в процедурата, с оглед на специфичния й предмет. Реките и речните корита имат своите особености и респ. строително - монтажната дейност във водни обекти, като например канали, язовири, морета и т.н. нямат същата своеобразност на реката, съответно не е сходна дейност с тази по укрепване на речни корита, доколкото последната предполага различни условия и специфична среда на работа (речно корито). Твърди, че заложеният критерий е съобразен с предмета и сложността на поръчката и процесното изискване е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката.

По отношение на констатираното ограничително изискване за образование на експерта технически ръководител, сочи, че е приел за допустимо експертът, предложен за технически ръководител, да бъде и строителен техник. В тази връзка счита за неправилен извода на съда, че не е предвидена възможност за строителен техник да бъде предложено лице, което притежава средно образование. Предвидена е алтернативна възможност за образованието на лицето - висше образование със степен магистър или средно образование със специалност строителен техник, което кореспондира и с изискването на чл.163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Твърди противоречие в мотивите на съда, тъй като приема от една страна, че самият възложител е приел, че техническият ръководител може да бъде и лице с професионална квалификация строителен техник, а от друга прави извод, че необосновано и в противоречие с чл. 163а ЗУТ е въведено задължителното изискване същото лице да има висше образование и с образователно-квалификационна степен Магистър.

По отношение на констатациите за незаконосъобразна методика за оценка, според касатора изводите на съда са неверни и некореспондиращи с одобрената методика. Счита, че изложените мотиви са бланкетни и не правят взаимовръзка с конкретни части на методиката за оценка. В методиката по всеки посочен показател изрично е описано/указано какви обстоятелства са предмет на оценка, което изключва нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Посочена е точна математическа формула както за изчисляване на оценката по показателя за предлагана цена, така и формула при изчисляване на комплексната оценка на офертите. Твърди липса на нарушение и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като съгласно посочената разпоредба, в случай че има ясни указания и условия относно съдържанието на техническото предложение, не е налице законово нарушение. Мотивите и поставените оценки на разглежданите оферти, които отговарят на изискванията, са подробно изложени в протоколите от работата на комисията, като същите не са взети предвид в изложението на контролния орган, нито са коментирани от съда. Сочи, че методиката, на първо място, напълно кореспондира с предмета на обществената поръчка, за която е съставена, и на второ място, чрез оценяване на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, и детайлното описание на това, което предвижда да предприеме конкретния участник в обществената поръчка, ако бъде избран за изпълнител, се постига в максимална степен гаранция за качествено изпълнение.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник М. Виденова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна. Излага фактите по делото, както и възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. Димитрова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 11.09.2017 г. между Управляващия орган на програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България и Регионът на Централна Македония, в качеството му на водещ бенефициер, е сключен договор за субсидия за проект Трансгранично планиране и инфраструктурни мерки за защита от наводнения (Cross Border Planning and Infrastructure Measures for Flood Protection).

На 13.11.2017 г. между Областната администрация Хасково и Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014-2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ национално съфинансиране, в размер на 154 500,00 евро за проект Трансгранично планиране и инфраструктурни мерки за защита от наводнения (Cross Border Planning and Infrastructure Measures for Flood Protection) при финансиране и от Европейския фонд за регионално развитие 875 500,00 евро.

На 2.09.2019 г., с Решение МС-05-6-(307), областният управител на Област Хасково открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково.

В обявлението и одобрената документация са поставени следните спорни изисквания:

Участниците следва да са изпълнили през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката следва да се разбира: Извършване на СМР за корекция на речни корита или извършване на СМР, включващи кумулативно следните дейности: 1.) подобряване на проводимостта на реки чрез изземване на наносни отложения и 2.) изграждане и/или реконструкция и/или ремонт на речни укрепителни съоръжения, диги или еквивалентни строителни обекти.

Минимални изисквания към екипа: технически ръководител да притежава висше образование с минимална образователно-квалификационна степен магистър или еквивалентна образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация строителен инженер, или архитект или строителен техник, съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ или еквивалентна специалност.

Утвърден е критерий за възлагане - икономически най-изгодната оферта при два показателя: П1 Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката и П2 Ценово предложение. По Показател П1 е предвидено оценяване по петстепенна скала в зависимост от наличието на четири посочени обстоятелства.

Документацията е публично достъпна на адрес:

https://www.hs.government.bg/profilkupuvachi/75

На 2.03.2020 г. Областна администрация Хасково сключва договор за възлагане на обществена поръчка с Пътинженеринг ЕООД с предмет Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково на стойност 1 503 986,41 лв. без данък върху добавената стойност.

На 4.02.2021 г. ръководителят на Националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България уведомява Областната администрация Хасково за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 17.02.2021 г. Областната администрация Хасково представя възражение.

На 24.03.2021 г., с Решение РД-02-14-296, ръководителят на Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България определя на Областната администрация Хасково финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор с Пътинженеринг ЕООД от 2.03.2020 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП неправомерни критерии за подбор, и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП незаконосъобразна методика, класифицирани по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014 -2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен.

Съдът определя съдържанието на понятието нередност с оглед на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013, както и на основанието за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и приема, че спорът е досежно нарушението на правото като елемент на нередността.

Приема за неосъществено първото констатирано от органа нарушение, касаещо изискването за сходен опит. С оглед на начина на описание на техническите и професионални изисквания към участниците не е въведено само изискване за дейности с идентичен обект. Обстоятелството, че задължително е въведено към участниците изискването като критерий за подбор да са извършвали СМР и по отношение на реки, в случая не води до необоснованото им ограничаване от участие в процедурата, тъй като предметът на поръчката е строго специфичен. Съдът приема, че възложителят е въвел като изисквания за подбор на участниците не само извършване на идентични, но и на сходни дейности, като е налице частично съвпадане на предмета на поръчката, но не изцяло. Приема, че така заложените критерии са съобразени с предмета и сложността на поръчката.

По отношение на второто нарушение съдът приема, че поставеното минимално изискване към техническия ръководител необосновано ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали физически лица, притежаващи образователно-квалификационна степен бакалавър или еквивалент или средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника, каквато възможност предвижда нормата на чл. 163а, ал.1 ЗУТ. Формулирано е конкретното изискване за висше образование със степен магистър, което не е поставено алтернативно съобразно професионалната квалификация на лицата. Приема, че спорното изискване е ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По втората установена в решението нередност за нарушение на чл. 70, ал.5 и 7, т.1, 2, 3, б. б ЗОП и чл.33, ал.1 ППЗОП, съдът приема, че с оглед на начина на формулиране на компонентите, включени в подпоказателите и получаване на оценките по тях, обосновани са изводите на административния орган, че надграждащите изисквания припокриват част от минималните изисквания, заложени от възложителя по отношение на представеното описание на строителните работи на обекта и организацията на работниците, с посочване на разпределението на отговорностите по изпълнение на поръчката и взаимодействието между членовете на екипа. Приема, че методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да се съпоставят предложенията на участниците в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Според съда при този начин на формулиране на минималните изисквания и надграждащите обстоятелства се е стигнало до нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като участниците ще бъдат оценявани в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Приема, че доводите за нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП на органа са необосновани предвид обстоятелството, че фактически съображения за наличие на такова в оспореният акт не са изложени, т.е. в тази му част решението е ненадлежно мотивирано.

Съдът обосновава правилност на изводите на органа за наличие на трите елемента от понятието за нередност. Приема, че финансовата корекция е доказана по своето основание и размер.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Решението е правилно като краен резултат.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдените два порока на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които са определени финансови корекции.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП - неправомерни критерии за подбор:

А) изискване за професионален опит:

Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП относно поставеното изискване за сходен опит на участниците.

Касаторът е поставил изискване участниците да са изпълнили през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката следва да се разбира: А. Извършване на СМР за корекция на речни корита или Б. Извършване на СМР, включващи кумулативно следните дейности: 1. подобряване на проводимостта на реки чрез изземване на наносни отложения и 2. изграждане и/или реконструкция и/или ремонт на речни укрепителни съоръжения, диги или еквивалентни строителни обекти.

Органът приема, че с изискването за опит в изпълнение на дейности, свързани със СМР за корекции подобряване проводимостта чрез изземване на наноси единствено на реки и речни корита, но не и на други водни обекти, вместо да бъдат определени и сходни дейности са заложени само идентични такива, като по този начин е ограничен неправомерно кръгът от потенциални участници, без предметът на поръчката да е обосновавал необходимост да се изиска опит само в дейности свързани с реки.

Първоинстанционният съд приема, че възложителят е въвел като изисквания за подбор на участниците, не само извършване на идентични, но и на сходни дейности, като е налице частично съвпадане на предмета на поръчката, но не изцяло. Този извод на съда е неправилен.

Видно от спорното изискване описаните от възложителя дейности са ограничени единствено до реки, речни корита и речни укрепителни съоръжения. Безспорно са изключени други водни обекти, което се доказва и от факта на отстраняване на двама от кандидатите доказали опит чрез извършвани сходни дейности на водни обекти канали.