Решение № 13372 от 2.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10534/2018 г.

Решение № 13372 от 2.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10534/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Н. Д." ЕООД, седалище гр. Д., представлявано от управителя М. Петров, срещу решение № 800 от 19.07.2018 г. по преписка № КЗК-550/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение РД-10-776/05.06.2018 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за нуждите на ОУ "КЛИМЕНТ ОХРИДСКИ" - обект от образователната инфраструктура на гр. П. по четири обособени позиции както следва: Обособена позиция 1: Доставка и монтаж на обзавеждане и кухненско оборудване; Обособена позиция 2: Доставка на компютърно оборудване, периферни устройства и аудио оборудване; Обособена позиция 3: Доставка и монтаж на климатична техника Обособена позиция 4: Доставка и монтаж на оборудване за медицински кабинет, открита с Решение № РД-10-140 от 02.02.2018 г., обжалвана в частта по обособена позиция № 1. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Излага, че КЗК не е съобразила, че е допуснато нарушение на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП предвид на това, че оценителната комисия на възложителя не е изпратила Протокол № 1 от 21.03.2018 г., поради което е препятствана възможността за евентуална поправка и предоставяне на нов ЕЕДОП. Излага, че приложената по преписката справка за доставка на съобщението не е получавано на посочения от жалбоподателя адрес, както и справката за получаване е на английски език и не се разбира какво е получено. Излага, че поради нередовното уведомяване не е налице основание за отстраняване от участие в процедурата и КЗК не е обосновала това. Смята, че КЗК не е обосновала защо попълването на ЕЕДОП съставлява нарушение, както и не съобразила, че е приложила към офертата сертификат и комисията на възложителя е имала възможност да се запознае с данните по него, а непосочването му в ЕЕДОП не съставлява нарушение, а техническа грешка. Иска, да се отмени решението на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община П., редовно призован не се явява, не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Българска училищна индустрия" ООД, гр. С., редовно призована не се явява, не се представлява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно. Излага, че мотиви за отстраняване на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП е, че "Над дизайн" ЕООД не е представил нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, с които да докаже съответствието си с изискванията на Възложителя. Излага, че жалбоподателят е получил протокол № 1 от 13.03.2018 г. на комисията, в който е посочено, че на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП, в срок до 5 работни дни от получаването на протокола на участниците възможност да предоставят нов ЕЕДОП. Посочва, че по имейла си "Н. Д." ЕООД е получил придружително писмо № ЕП-8 от 21.03.2018 г. на възложителя, поради което възраженията, че не е получен протокол № 1 от 13.03.2018 г. следва да бъде отхвърлено. Излага, че правилно е прието, че жалбоподателят е имал възможност във връзка с допълнително представените документи по чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП да представи коректно попълнен ЕЕДОП в Част II, раздел А Информация за икономическия оператор, а факта, че данните за ISO 9001: 2008 или еквивалент са били декларирани от дружеството са без значение, тъй като личното състояние и критериите за подбор, се декларират единствено в ЕЕДОП. Смята, че решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 800 от 19.07.2018 г. по преписка № КЗК-550/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Н. Д." ЕООД срещу Решение РД-10-776/05.06.2018 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за нуждите на ОУ "КЛИМЕНТ ОХРИДСКИ" - обект от образователната инфраструктура на гр. П. по четири обособени позиции както следва: Обособена позиция 1: Доставка и монтаж на обзавеждане и кухненско оборудване; Обособена позиция 2: Доставка на компютърно оборудване, периферни устройства и аудио оборудване; Обособена позиция 3: Доставка и монтаж на климатична техника Обособена позиция 4: Доставка и монтаж на оборудване за медицински кабинет, открита с Решение № РД-10-140 от 02.02.2018 г., обжалвана в частта по обособена позиция № 1. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че е неоснователно твърдението на жалбоподателя, че до момента на подаване на жалбата не му е предоставен протокол, съгласно изискването на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, поради което не е могъл да се възползва от правото си и да коригира ЕЕДОП. КЗК подробно е изложила начина на редовно съобщаване на Протокол № 1 и че след това участникът не е представил нов ЕЕДОП. КЗК е приела, че правилно комисията е констатирала в Протокол № 1 несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, като участникът не е посочил номер и дата на издаване на притежавания сертификат, уеб адрес, орган или служба, издаващи документа в ЕЕДОП, част IV, раздел Г Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление, т. Икономическият оператор може ли да представи сертификати, изготвени от независими органи... ", както и не е представил нов ЕЕДОП за отстраняване на нередовността. По отношение на представения сертификат към офертата на участника КЗК е приела, че в съдържанието на обявлението и на документацията за обществената поръчка, за удостоверяване на съответствието с разисквания критерий за подбор, възложителят е изискал от участниците в процедурата, не да представят допълнително документи, а да попълнят съответните раздели от ЕЕДОП с необходимите за доказване критерии за подбор. Приела е като краен резултат, че жалбоподателят е имал възможност по реда на чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП да представи коректно попълнен ЕЕДОП, поради което са неоснователни твърденията му в жалбата. От фактическа страна е установено от КЗК, че с Решение № РД-10-140 от 02.02.2018 г. на кмета на община П. е открита "открита" по вид процедура с предмет: "Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за нуждите на ОУ "КЛИМЕНТ ОХРИДСКИ" - обект от образователната инфраструктура на гр. П. по четири обособени позиции, като процесната е по Обособена позиция 1: Доставка и монтаж на обзавеждане и кухненско оборудване. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като условията и изискванията към участниците, както и подаване на офертите са подробно отразени в т. 2 и т. 3 от фактическата част на обжалваното решение. Описани са подробно начинът и съдържанието на ЕЕДОП, който следва да бъде попълнен от участниците. В т. 4 от фактическата част на решението е представена работата на комисията на възложителя отразена в Протокол № 1 от 13.03.2018 г. относно редовността на офертата на жалбоподателя "Н. Д." ЕООД. Отразено е, че е констатира липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, В ЕЕДОП на участника: "- В част II, раздел А Информация за икономическия оператор, т. Ако "да":... г) Регистрацията или сертифицирането обхваща ли всички задължителни критерии за подбор? и д) Икономическият оператор може ли да представи удостоверение за плащането на да социалноосигурителни вноски или данъци... - тези подточки не следва да бъдат попълвани; - В част IV, раздел Г Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление, т. Икономическият оператор може ли да представи сертификати, изготвени от независими органи... - участникът не е посочил номер и дата на издаване на притежавания сертификат, уеб адрес, орган или служба, издаващи документа; ". Указано е в протокола, че на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП, в срок до 5 работни дни от получаването на протокол за липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, участниците могат да предоставят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, като допълнително представената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на заявления за участие. Също така е посочено, че на основание чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, протокола да се изпрати на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача по електронната преписка на процедурата. В протокол № 2 от 05.04.2018 г. е отразено, че участник № 11 "Над дизайн" ЕООД не е представил нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, с които да докаже съответствието си с изискванията на Възложителя. Комисията е приела, че не е доказал съответствието с критериите за подбор, предварително обявени с изисквания на възложителя в Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка и в т. 2. 6. от Раздел 5 Ред и условия за провеждане от документацията, поради което на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, комисията е предложила "Над дизайн" ЕООД да бъде отстранен от процедура за ОП № 1. В т. 7 от обжалваното решение е представено съдържанието на доклада на комисията като са отразени мотивите за отстраняването на участника. С Решение РД-10-776/05.06.2018 г. на кмета на О. П. на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП "Над дизайн" ЕООД е отстранено от участие, с мотиви, че не е представил нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, с които да докаже съответствието си с изискванията на Възложителя, като са посочени констатациите по Протокол № 1 от 21.03.2018 г. на комисията. В т. 9 и т. 10 от обжалваното решение са посочени отново несъответствия на офертата с изискванията на възложителя, както и информацията посочена от участника в неговата оферта относно лице за контакти и ел. поща - nad_design@abv.bg. В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора, че КЗК не е съобразила, че е допуснато нарушение на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП предвид на това, че оценителната комисия на възложителя не е изпратила Протокол № 1 от 21.03.2018 г. на посочения в офертата ел. адрес. О. КЗК е установила (т. 4 от фактическата част на решението), че по Протокол № 1 от 13.03.2018 г. комисията на възложителя е констатирала липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор в офертата на "Над дизайн" ЕООД, като в ЕЕДОП неправилно са попълнени част II, раздел А и част IV, раздел Г, по начина описан по - горе, като на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП, в срок от 5 дни получаването на протокола е дала на участниците възможност да предоставят нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, като допълнително представената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на заявления за участие. Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в касационното производство се основават на това, че Протокол № 1 от 21.03.2018 г. не е бил връчен на участника "Над дизайн" ЕООД на посочения ел. адрес за кореспонденция - nad_design@abv. bg. Обосновано КЗК е установила, че Протокол № 1 от 21.03.2018 г. е бил изпратен с писмо № ЕП-8 от 21.03.2018 г. до всички участници, като по отношение на жалбоподателя е изпратен от имейл на възложителя от 21.03.2018 г. - [електронна поща] до официалният имейл на "Н. Д." ЕООД(1): nad_disign@abv. bg., подписано с електронен подпис на 21.03.2018 г. в 17: 44 часа. Видно от приложената разпечатка на стр. 188 от преписката е получено потвърждение за успешно доставена поща от електронен адрес: [електронна поща]. (С. М. - председател на комисията за разглеждане и оценка на офертите), а именно: successful mail delivery report /успешен доклад за доставка на поща на nad_dеsign@abv. bg. Установените факти от КЗК обосновават извода, че комисията на възложителя е изпълнила изискванията на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, като в протокола е посочила установена непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор в ЕЕДОП на участника, както и е изпратила протокола на всички участници, което по отношение на жалбоподателя се установява от приложената разпечатка за изпратеното писмо с прикачен файл и отбелязване - successful mail delivery report /успешен доклад за доставка на поща на nad_dеsign@abv. bg. Твърденията в касационната жалба на жалбоподателя, че не е получавал протокола на посочения от него ел. адрес, както и че разпечатката е на английски език не удостоверява това получаване, са неоснователни и не кореспондират с установените факти в производството пред КЗК. Съгласно чл. 42, ал. 1 от ЗОП (ред. към ДВ, бр. 17 от 23.02.2018 г.) Възложителите са длъжни да поддържат профил на купувача, който представлява обособена част от техните електронни страници или от друг интернет адрес, за който е осигурена публичност, а съгласно ал. 2, т. 4 - в профила на купувача се публикуват под формата на електронни документи протоколите на комисиите за провеждане на процедурите. Съгласно чл. 42, ал. 7 от ЗОП с публикуването на документите на профила на купувача се приема, че заинтересованите лица, кандидатите и/или участниците са уведомени относно отразените в тях обстоятелства, освен ако друго не е предвидено в този закон. С разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е предвидено, че комисията посочва нередовностите в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача. В случая възложителят е изпълнил задължението си за изпращане на протокола на участника и му е дал 5 дневен срок за тяхното отстраняване, като освен изпращането участникът е имал възможност и да се запознае с протокола и от публикуването му в профила на купувача. С оглед на изложеното законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП. На следващо място са неоснователни доводите на касатора, че КЗК не е обосновала защо попълването на ЕЕДОП съставлява нарушение, както и не е съобразила, че е приложила към офертата сертификат и комисията на възложителя е имала възможност да се запознае с данните по него, а непосочването му ЕЕДОП не съставлява нарушение, а техническа грешка. Обективно КЗК е посочила, че Комисията на възложителя е констатирала в Протокол № 1 "несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор", както и е дала 5 дневен срок по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП за отстраняване на нередовностите включително да представи нов ЕЕДОП. При правилно приложение на материалния закон чл. 67, ал. 1 от ЗОП КЗК е посочила, че участникът при подаване на офертата декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в който предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, като последният има право съгласно ал. 5 да изиска от кандидатите или участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, както и задължението съгласно ал. 6 преди сключването на договор за обществена поръчка да изисква от участника, определен за изпълнител, да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. В случая в представения от участника ЕЕДОП в част IV, раздел Г Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление, т. Икономическият оператор може ли да представи сертификати, изготвени от независими органи... - участникът не е посочил номер и дата на издаване на притежавания сертификат, уеб адрес, орган или служба, издаващи документа, което е и обусловило приложението от страна на комисията на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Законосъобразно и обосновано КЗК е приела, че непълнотата в ЕЕДОП на участника е следвало да бъде отстранена чрез предоставената му възможност по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. Обосновано КЗК е съобразила, че действително към офертата на участника е бил приложен - Сертификат per. No A-137. 01-QMS, издаден от "Международна асоциация за качество" ЕООД), посочен от участника като еквивалентен, но правилно е приела, че от съдържанието на обявлението и на документацията за обществената поръчка, за удостоверяване на съответствието с критериите за подбор, възложителят е изискал от участниците в процедурата, не да представят допълнително документи, а да попълнят съответните раздели от ЕЕДОП с необходимите за доказване критерии за подбор. В случая при попълване на ЕЕДОП от страна на участника са констатирани непълноти и грешки, които не са отстранени по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, като наличието на приложен Сертификат, но без отразяване на данните от него в ЕЕДОП не обуславя изпълнение на изискванията на възложителя. В съответствие с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП комисията не разглежда техническите предложения на участниците, за които е установено, че не отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор. Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в документацията. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 800 от 19.07.2018 г. по преписка №КЗК-550/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Н. Д." ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Д., ул. "С.. И. Р." №..., ЕИК *********, за заплащане на разноски по делото. Решението не подлежи на обжалване.