Решение № 12719 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7996/2018 г.

Решение № 12719 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7996/2018 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 - 228 Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 1 Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Иванов и Нешев Комерс" ООД, представлявано от управителя В. И., чрез адв. Груев, срещу решение № 523 от 10.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-256/2018 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 48 от 23.02.2018 на кмета на Община Макреш за определяне на изпълнител в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и почистващи препарати по обособени позиции за нуждите на община Макреш по проект "Осигуряване на топъл обяд в община Макреш" по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане, съфинансирана от Фонда за европейско подпомагане на най- нуждаещите се лица за периода 2014-2020, процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05FMOP001-3. 002. "Осигуряване на топъл обяд - 2016" за срок до 31.12.2019 г. и за детските заведения". В касационната жалба са изложени доводи за нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи се, че дружеството е представило изискваните за участие в документи, като в указанията за подаване на офертите на Община Мокреш не е посочено, че тези документи следва да бъдат в насипно или в друго състояние в опаковката, а трябва да бъдат представени към офертата. Сочи се, че неправилното подреждане на документите не е порок, каквито изводи е изложила КЗК, който да води до отстраняване на участника от процедурата. Оспорват се изводите на КЗК, че ценовото предложение задължително следва да се окомплектова в два отделни непрозрачни плика за всяка от обособените позиции, оспорват се изводите на КЗК, че срокът по чл. 181, ал. 6 от ЗОП е инструктивен, респ. не е налице допуснато съществено нарушение на процедурата, както и такова, касаещо допусната фактическа грешка при изписването на заповедта за издаване на решение за класирането на участниците адресирана до дружеството-касатор. Иска се отмяна на решението на КЗК. Претендират се разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - кмет на Община Мокреш - чрез пълномощника си в писмена защита и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Заинтересованата страна – "АИМ" ООД – не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно, да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането ? е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред КЗК е образувано във връзка с оспорване на решение № 48 от 23.02.2018 г. на кмета на община Макреш за определяне на изпълнител в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и почистващи препарати по обособени позиции за нуждите на община Макреш по проект "Осигуряване на топъл обяд в община Макреш" по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане, съфинансирана от Фонда за европейско подпомагане на най- нуждаещите се лица за периода 2014-2020, процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05FMOP001-3. 002. "Осигуряване на топъл обяд - 2016" за срок до 31.12.2019 г. и за детските заведения". Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела от правна страна, че участникът "Иванов и Нешев Комерс" ООД, при изготвяне на офертата си за участие, не се е съобразил с императивните изисквания на чл. 47 от ППЗОП. В общата опаковка липсва заявление за участие и всички други документи, удостоверяващи съответствие на участника с критериите за подбор, като липсва и индикация за кои обособени позиции участва, както и липсват два отделни плика за ценовите предложения, което обстоятелство съставлява неспазване на изискванията на чл. 47, ал. 9 от ППЗОП. По възраженията на оспорващата страна, че такива указания не са били дадени от възложителя в документацията за участие, КЗК е прие4ла, че неяснота относно начина на изготвяне на офертата дружеството е имало възможността да изиска разяснения от възложителя по реда на чл. 33 от ЗОП. Прието е за неоснователно твърдяното нарушение на процедурните правила, а именно неспазване на разпоредбите на чл. 181, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП относно утвърждаване на протокол № 2 от възложителя и издаване на решението за определяне на изпълнител извън десетдневния срок от утвърждаване на протокола на комисията. По тези доводи КЗК приема, че релевираните нарушения не са съществени и не съставляват основание за отмяна на оспореното решение. Допусната фактическа грешка в уведомителното писмо не е основание за отмяна на оспореното решение. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Страните нямат спор относно установената фактическа обстановка. Предмет на съдебна проверка са изложените правни изводи на КЗК. Необоснован е изводът на КЗК за неточно отразяване в протокол № 1 и доклада по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП на комисията за извършване на подбор на участниците, разглеждане оценка на офертите, че жалбоподателят е подал оферти за участие по двете обособени позиции. В документацията за участие – т. 1. 2 изрично е посочено, че всеки участник следва да подаде предложение по всички обособени позиции. При това императивно изискване на възложителя, съвсем точно е отразено в протокол № 1 и доклада по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, че участникът "Иванов и Нешев Комерс" ООД е подал оферта по двете обособени позиции, което е съобразно предвидените от възложителя изисквания. Не могат да бъдат споделени твърденията на касационния жалбоподател, че е подготвил и представил предложението си за изпълнение на обществената поръчка по обособените позиции, за които участва, в съответствие с всички изисквания на действащото законодателство и одобрената от възложителя документация. С оглед отразените в протокол № 1 обстоятелства, офертата на жалбоподателя е представена във вид, който не съответства на изискванията на чл. 39, ал. 2, във връзка с чл. 47, ал. 3 от ППЗОП. При провеждане на открита процедура и публично състезание опаковката по чл. 47, ал. 2 от ППЗОП включва документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1 от ППЗОП, опис на представените документи, както и отделен запечатан плик с надпис "Предлагани ценови параметри". В проведената публична част от заседанието на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е установено, че опаковката не съдържа документите по чл. 39, ал. 2 и опис, а само два запечатани плика – Плик № 1 "Предлагани ценови параметри" и Плик № 2 "Оферта", поради тази констатация, в закритата част на заседанието, комисията е взела решение за отстраняване на участника, тъй като в опаковката липсват документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП. Установено е по безспорен начин, че дружеството, при изготвяне на офертата си за участие, не се е съобразило с императивните изисквания на чл. 47, ал. 9 от ППЗОП. Съобразно посочения текст, когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, в опаковката по ал. 2 за всяка от позициите се представят отделни непрозрачни пликове с надпис "Предлагани ценови параметри", с посочване на позицията, за която се отнасят. Нормата е императивна, както законосъобразно е акцентирано и в обжалваното решение. Доводът на касационния жалбоподател, че такова изискване не е предвидено от възложителя при утвърждаване на документацията за участие и съответно не е основание за отстраняване е неоснователен. В документацията за участие възложителят е предвидил изрично изискване за съдържанието на офертата, като е препратил към разпоредбата на чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1 и т. 2 от ППЗОП. По отношение на реда за подаване на офертите единственото условие, предвидено от възложителя в документацията за участие, е срокът и начина на подаване – лично или чрез упълномощено лице. След като в документацията за участие не са предвидени други условия относно начина и реда за подаване на офертата, участникът е следвало да съобрази приложимите нормативни изисквания. Офертата е представена във вид, който не съответства на изискванията на чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, тъй като представлява опаковка, съдържаща два запечатани плика с надпис Плик № 1 "Предлагани ценови параметри" и Плик № 2 "Оферта". Не е съобразено и изискването за представяне на ценовата оферта, предвидено в чл. 47, ал. 9 от ППЗОП, което безспорно не е спазено от жалбоподателя. Неспазването на императивното изискване за представяне ценовото предложение по двете обособени позиции в два отделни непрозрачни плика с надпис "Предлагани ценови параметри" е достатъчно основание за отстраняване на офертата. Правилно е прието, че липсва неспазване на разпоредбите на чл. 181, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Видно от представените писмени доказателства помощният орган на възложителя е обективирал дейността си в 3 протокола, които е обобщил в доклад по реда на чл. 60, ал. 1 от ППЗОП. Протокол № 2 от 09.02.2018 г. съдържа констатациите на комисията във връзка с проведено публично заседание по отваряне на ценовите оферти, а самото оценяване на единственото допуснато ценово предложение е описано в Протокол № 3, който е от дата 23.02.2018 г. Трите протокола са обобщени в доклад с дата от 23.02.2018 г. същият е утвърден от кмета на община Макреш на дата 23.02.2018 г., когато е издадено обжалваното решение. Правилно е прието, че срокът по чл. 181, ал. 6 от ЗОП за издаване на решение за определяне на изпълнител е инструктивен и неспазването му не би могло да доведе до опорочаване на цялата процедура и да засегне или накърни правата на участниците в процедурата, тъй като за всички участници срокът на издаване на решението за класиране ще бъде един и същ. Посоченото грешно наименование на акта, който е приложен към самото писмо до касатора, не е рефлектирало негативно върху правната му сфера, напротив, той е реализирал правото си на жалба в срок. Решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, направеното искане от процесуалния представител на ответника – Община Мокреш - за разноски се явява основателно, поради което на осн. чл. 143, ал. 3 от АПК "Иванов и Нешев Комерс" ООД следва да заплати на Община Мокреш сторените разноски в размер на 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,