Решение № 1873 от 20.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.216, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на председателя на Българския институт по метрология срещу решение 923/24.11.2022г. на КЗК по преписка вх. КЗК-684/18.10.2022г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение D17789153 от 04.10.2022 г. на председателя на Българския институт по метрология за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Надграждане на съществуващ дейта-център в Български институт по метрология в основната сграда на [улица] и изграждане на резервен такъв в сградата на БИМ на [улица]", открита с Решение F260765 от 17.08.2022 г. на председателя на Българския институт по метрология, като преписката е върната на последния за продължаване на процедурата при спазване на задължителните указания, дадени с решението. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на оспореното решение като необосновано, постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон- отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Жалбоподателят излага подробни съображения във връзка със сочените отменителни основания, въз основа на които моли за отмяната на оспореното решение и постановяване на нов акт по същество, с който се отхвърля предявеното от ДЗЗД Инфо системи оспорване. Претендира и присъждането на разноските, направени както в производството пред ВАС, така и в производството пред КЗК. Ответникът- ДЗЗД Инфо системи , счита касационната жалба за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените разноски съобразно депозиран в съдебно заседания списък по чл.80 от ГПК. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените с касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от активнолегитимирано лице, в законоустановения акт и срещу акт на КЗК, който подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D17789153 от 04.10.2022 г. на председателя на Българския институт по метрология за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Надграждане на съществуващ дейта-център в Български институт по метрология в основната сграда на [улица] и изграждане на резервен такъв в сградата на БИМ на [улица]". С решението си КЗК е отменила решението на възложителя за прекратяване на процедурата и преписката му е върната за продължаване на процедурата. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че прекратяването на обществената поръчка е незаконосъобразно, тъй като в случая не са налице и двете предпоставки, визирани в чл.110, ал.1, т.8, предложение последно от ЗОП. Комисията е счела, че възложителят не е доказал наличието на невъзможност да се осигури финансиране на изпълнението на поръчката по причини, които не е могъл да предвиди. След анализ на одобрената документация за поръчката, КЗК е приела, че осигуряването на финансиране не е заложено като предпоставка за подписването на договора за възлагане на обществена поръчка с определения за изпълнител участник. Освен това КЗК е приела, че при издаване на процесното решение възложителят не е посочил изобщо причините, които са довели до невъзможност да се осигури финансиране, но които той не е могъл да предвиди. Освен това е посочила, че липсата на възможност за финансиране касае само бюджета за 2022 година. Така постановеното решение е правилно и не страда от пороците, изтъкнати в касационната жалба. Нормата на чл.110 от ЗОП урежда хипотезите, в които възложителят е длъжен да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка. В тези случаи преценката за прекратяване на процедурата не е поставена в оперативната самостоятелност на възложителя и законодателят е поставил изричното изискване за мотивиране на решението за прекратяване с посочването на конкретните факти, обуславящи наличието на съответната предпоставка по чл.110, ал.1 от ЗОП. Съобразно нормата на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждането й или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В разглеждания случай като основание за прекратяване на процедурата е посочено единствено невъзможността да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди (предл. последно на чл. 108, ал. 1, т. 8 от ЗОП). Видно от заложените условия при откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка същата е открита по чл. 114 от ЗОП без осигурено финансиране. В одобрената документация( част I, раздел I, т. 7) изрично е указано, поръчката ще бъде финансирана със собствени средства, но не е уточнено от бюджета за коя година ще бъдат тези средства. В раздел VII. 1) от обявлението е посочено, че на основание чл. 114 от ЗОП, договорът влиза в сила при осигурено финансиране, за което обстоятелство изпълнителят ще бъде писмено уведомен с възлагателно писмо. В случай, че в срок от 3 (три) месеца от подписването на договора, това условие не бъде изпълнено, всяка от страните ще може да го прекрати едностранно без предизвестие и без да дължи за това финансови или други компенсации на другата страна. Цитираните обстоятелства напълно обосновават извода на КЗК, че осигуряването на финансиране не е заложено като предпоставка за подписването на договора за възлагане на обществена поръчка с определения за изпълнител участник. Като причина за невъзможността да се осигури финансиране, която възложителят не е могъл да предвиди, в решението е посочено единствено изложеното в писмо с вх. 04-07-201-1 от 29.09.2022 г., с което Министерството на икономиката и индустрията е уведомило Българският институт по метрология, че по бюджета за 2022 няма да бъдат осигурени финансови средства за финансиране на дейностите по обявената поръчка". Правилно КЗК е приела, че това не представлява причина, която не е могла да бъде предвидена и в тази връзка е отбелязала липсата на доказателства, че след откриване на обществената поръчка възложителят е поискал финансиране за нея, получил е положително становище, но впоследствие е получен отказ за отпускане на целеви средства за 2022 г. Освен това никъде в одобрената документация възложителят не е посочил от бюджета за коя година следва да се осигурят предвидените собствени средства. КЗК е констатирала, че процесната процедура е открита през втората половина на месец август 2022 и при съобразяване на определения срок за валидност на офертите, както и останалите законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката, КЗК обосновано е приела, че договорът би бил сключен най-рано през 2023 година, а отказът за целево финансиране касае само 2022 година. След като възложителят не е установил по безспорен начин, че невъзможността да се осигури финансиране за поръчката се дължи на причини, които той не е могъл да предвиди при откриването й, правилен е изводът на КЗК, че не са установени предпоставките на чл.110, ал.1, т.8, предл. последно от ЗОП, при възникването на които възложителят е длъжен да прекрати процедурата. По отношение на становището, че в оперативната самостоятелност на възложителя е било прекратяването на поръчката на основание чл.110, ал.2, т.1 от ЗОП следва да се посочи само, че това основание липсва в решението на възложителя за прекратяване на процедурата. След като решението на възложителя не е мотивирано с посочване на правното основание по чл.110, ал.2, т.1, то не може да се обсъжда в производството по неговото обжалване. Още по-малко това може да стане в касационното производство поради забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Този изход на спора обосновава основателността на претенцията за присъждане на разноски, предявена от ответника по касационното оспорване. Съобразно представения списък по чл.80 от ГПК същите възлизат на 1500 лева и представляват заплатено адвокатско възнаграждение. Към списъка е приложен и договор за правна помощ, в който е отразено изплащането на посоченото адвокатско възнаграждение в брой. Поради това искането следва да бъде уважено в предявения размер. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение