Решение № 4417 от 22.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 624/2015 г.

Решение № 4417 от 22.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 624/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, кв. "Драгалевци", ул. "Захари Зограф" № 57, ет. 2, ап. 12, представлявано от Управителя Райна Асенова Миланова, против Решение № 1542/17.12.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1187/17.11.2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 10.1/24.10.2014 г. Кмета на Община Бяла Слатина за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Управление и мониторинг на проекта след одобрение в изпълнение на проект: "Реконструкция на водопроводна мрежа в населени места от община Бяла Слатина с под 2000 еквивалентни жители", по Договор № 06/321/01544 от 12.12.2013 г. по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г.", открита с Решение № 10/9.06.2014 г. на възложителя. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение на КЗК е неправилно и незаконосъобразно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и материалния закон, като същото се явява и необосновано. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли на основание чл. 221 от АПК същото да бъде отменено, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие на оценителната комисия на възложителя. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК моли за присъждане на дружеството следващите му се разноски във връзка с производството - държавна такса и адвокатско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа подадената жалба и моли да бъде уважена изцяло по посочените в нея основания. Моли за присъждане на разноските за двете инстанции. Ответникът - Кмета на Община Бяла Слатина, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, счита я за неоснователна и моли да бъде отхвърлена, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София не заявява становище. Заинтересованата страна "Алфа Солюшънс 7" ЕООД, гр. София също не взема отношение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, от надлежна страна, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна. Неоснователно е основното оплакване за незаконосъобразност на решението на КЗК поради неправилно приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Законосъобразно е изискал представяне на писмена обосновка от участника за така предложената от него цена за изпълнение на поръчката, с 20 % по-благоприятна от тази на останалите участници. В съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, комисията в своя Протокол № 4 е извършила анализ на изтъкнатите от участника обстоятелства, като e посочила конкретни примери, дали й основание да направи извод, че обстоятелствата за икономичност при изпълнение на обществената поръчка съгласно чл. 70, ал. 2, т. 4 не са обективни /продължителността на ангажираността на екипа с проекта, изчисленията за дейностите включени в проекта/. Въз основа на това комисията е приела, че ценовото предложение е нереалистично и законосъобразно на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е отстранила жалбоподателя от участие в процедурата. Няма законови критерии, по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които според чл. 34, ал. 2 ЗОП трябва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на сложността на поръчката. Въз основа на приобщените в преписката документи, от КЗК са направени обосновани и правилни фактически констатации за релевантните за спора обстоятелства, поради което решението следва да остане в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че входираната на 5.01.2015 г. касационна жалба на "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД, гр. София, е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на 23.12.2014 г. и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1542 от 17.12.2014 г. по преписка № КЗК-1187/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13 май 2014 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Протико Ил" ЕООД срещу Решение № 10.1/24.10.2014 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Управление и мониторинг на проекта след одобрение в изпълнение на проект: "Реконструкция на водопроводната мрежа в населени места от община Бяла Слатина с под 2000 еквивалентни жители", по Договор № 06/321/01544 от 12.12.2013 г. по мярка 321 "основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г.", открита с Решение 10 от 9.06.2014 г. на възложителя и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Протико Ил" ЕООД за възлагане на направени в производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена от заинтересовано лице, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок и се явява допустима, но разгледана по същество е неоснователна. КЗК е обсъдила твърдението на жалбоподателя, че Комисията за разглеждане и оценка на офертите не е оценила правилно писмената му обосновка по отношение на ценовото му предложение. По-конкретно изразява своето несъгласие със съображенията на Комисията, че "Обстоятелствата, посочени от участника за икономичност при изпълнение на обществената поръчка, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП не са обективни", поради което не го допуска до по-нататъшно участие в процедурата и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП предлага на кмета на община Бяла Слатина да бъде отстранен. Счита също, че в постановеното Решение № 10.1/24.10.2014 г. на кмета на община Бяла Слатина са допуснати редица груби нарушения на разпоредбите и правилата на ЗОП, което е довело до издаване на опорочен административен акт и неправилно класиране. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е констатирала, че в случая жалбоподателят не оспорва, че неговото предложение по отношение на предлаганата цена е с 20% по-благоприятно, поради което правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изискала обосновка на предложението по този критерий. Посочила е, че участникът е този, който трябва в писмената си обосновка да мотивира обективните обстоятелства, на които се дължат по-благоприятните условия, които е предложил и да убеди комисията, назначена от възложителя в тях. В тази връзка КЗК е констатирала, че след детайлното разглеждане и обсъждане на изложените от "Протико Ил" ЕООД аргументи, Комисията преценява, че в обосновката не са посочени обстоятелства, които да обективират икономичност при изпълнение на обществената поръчка, на която се позовава участника. В Протокол № 4 е отразено, че в представената обосновка обстоятелствата за икономичност при изпълнение на обществената поръчка, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП не са обективни. Помощният орган на възложителя прави анализ на всички аргументи, които участникът е изложил в обосновката си като благоприятни спрямо него и начина на формиране на ценовото му предложение и предвид изложените мотиви в протокола и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, Комисията е предложила участникът да бъде отстранен от процедурата. КЗК е счела, че изложените от комисията мотиви са конкретни и относими към представената обосновка и е посочила, че мотивирането от страна на комисията е задължително при преценка на обосновката на участник. Посочила е, че за да е изпълнено изискването на чл. 70, ал. 3 от ЗОП е необходимо комисията да е направила обстойна проверка и анализ върху сочените обстоятелства в писмената обосновка на участника и да изложи конкретни и детайлни аргументи, защо тя не приема тези обстоятелства за обективни и в случая видно от изложеното в Протокол № 4, комисията е изпълнила задължението си. Kомисията е счела представената обосновка за необективна и е изложила мотиви в подкрепа на предложението си за отстраняване на участника от процедурата, поради което следва да се приеме, че не е налице нарушение във връзка с неприемането на обосновката. КЗК е констатирала, че мотивите на комисията по чл. 34 от ЗОП са пълни и конкретни, като засягат всички аспекти на писменото изложение на жалбоподателя. Комисията на възложителя е спазила и изискването да разгледа и обсъди обосновката в цялост, като е подложила на анализ всеки един от доводите, изтъкнати от жалбоподателя и е отразила коментара си в мотивите. КЗК е посочила като пример обяснението касаещо разходите за възнаграждения на предложените за участие експерти, за които оценъчният орган е преценил, че фиксираното заплащане на експертите само за дните, в които те се занимават пряко с дейностите по проекта, не кореспондират с предложената цена. Установила е, че не е ясно и по какъв начин се отразяват на формирането на възнагражденията на екипа нормативно признати разходи, които се съотнасят до самоосигуряващите се лица при тяхното данъчно облагане. За аналогична е приета ситуацията и спрямо останалите доводи на жалбоподателя, закрепени в обосновката му досежно пътните разходи, нормата на заетост на екипа, наличието на нает офис. Комисията е констатирала, че представената обосновка се изчерпва с подробна разбивка на разходите по дейностите, които ще извърши поетапно, както и на посочване на предвижданията му за видовете разходи, включени в ценовото му предложение. Визуализираният чрез обосновката финансов разчет демонстрира виждането на участника относно разпределението на разходите, при изпълнение на поръчката, но не е в състояние да придаде елемента обективност на посочените разходи, доколкото същите не са обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70 ЗОП и не водят до икономичността, на която се позовава жалбоподателя. Като краен извод КЗК е счела, че обжалваното Решение № 10.1/24.10.2014 г. на кмета на община Бяла Слатина е законосъобразно и същото следва да бъде потвърдено. При този изход на спора, а именно неоснователност на подадената от "Протико Ил" ЕООД жалба, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Жалбата на "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД, гр. София до КЗК, по която е била образувана преписка № КЗК-1187/2014 г., е насочена срещу Решение № 10.1/24.10.2014 г. на Кмета на Община Бяла Слатина. С това решение е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Управление и мониторинг на проекта след одобрение в изпълнение на проект: "Реконструкция на водопроводна мрежа в населени места от Община Бяла Слатина с под 2000 еквивалентни жители", по Договор № 06/321/01544 от 12.12.2013 г. по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г.", подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, както следва: 1-во място: "Алфа Солюшънс 7" ЕООД; 2-ро място: Обединение "Проконсулт - Фиделити"; 3-то място Регионален бизнес инкубатор "Рила" ДЗЗД; 4-то място: "Фара Консулт" ООД и 5-то място: "Ес Пи консулт БГ" ООД, като за изпълнител е определен класирания на първо място участник "Алфа Солюшънс 7" ЕООД. Със същото решение са отстранени участниците "Рила Консулт" ЕООД и "Протико Ил" ЕООД. Жалба пред КЗК е подадена само от отстранения на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП участник "Протико Ил" ЕООД, поради неприемане на представената от него писмена обосновка. В решението на възложителя са изложени пространни мотиви за отстраняването. Същите се базират на Протокол № 4 от 21.10.2014 г. на комисията за разглеждане и оценка на офертите. Прието е, че посочените от участника обстоятелства за икономичност при изпълнение на обществената поръчка съгласно чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП не са обективни. Настоящият състав напълно споделя съображенията на КЗК за неприемането на писмената обосновка. В допълнение за яснота следва да се посочи следното: "съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника "Протико Ил" ЕООД за ценовото му предложение. КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Именно в изпълнение на това си правомощие КЗК е направила извод, че комисията на възложителя отхвърляйки обосновката на жалбоподателя, е спазила изискванията, разписани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Следва да бъде отбелязано, че е недопустимо КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т.е. преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган, в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисълът на закона и целта, за която КЗК е създадена предвид възлагането на правомощие за произнасяне по законосъобразността на актовете на възложителите още от 2006 г. Нова преценка КЗК няма право да направи. Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, какъвто обаче не е настоящия случай. Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано, както е направено в случая. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в редакция преди изменението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1.10.2014 г. предвид датата на откриване на процедурата - 9.06.2014 г.), трябва да са лица с необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. В случая възражения срещу състава на комисията на възложителя не са направени. Видно от Протокол № 4 от 21.10.2014 г. на комисията и от Решение № 10.1/24.10.2014 г. на възложителя - Кмета на Община Бяла Слатина, е направен подробен анализ на изложените в обосновката на "Протико Ил" ЕООД обстоятелства. Въз основа на твърденията са направени и съответните изводи за липсата на твърдяната икономичност. Налице са изискваните от законодателя мотиви както на комисията на възложителя, така и на самия възложител, и на КЗК, която е проверила законосъобразността на обжалвания пред нея административен акт. Фактът, че писмената обосновка не е приета не означава нарушаване на един от основните принципи, регламентирани в чл. 2 от ЗОП, а именно принципа на публичност и прозрачност при възлагане на обществените поръчки, както счита жалбоподателя в касационната си жалба. КЗК също е административен орган, макар и с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и постановява административни актове, а не е съд и затова може евентуално да наруши административнопроизводствени правила, но не и съдопроизводствени правила, както се твърди в касационната жалба. Видно от съдържанието на решението на КЗК, същото съдържа всички реквизити, посочени в чл. 122г, ал. 7 от ЗОП, поради което и това възражение в касационната жалба се явява неоснователно. С оглед всичко изложено, обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,