Решение № 3699 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11707/2020 г.

Решение № 3699 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11707/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) и "Ауто Експрес БГ" ООД срещу решение № 816 от 4.08.2020 г., постановено по адм. дело № 286/2020 г. по описа на Административен съд– София област. С касационната жалба на КЗК се оспорва решение № 816 от 4.08.2020 г., постановено по адм. дело № 286/2020 г. по описа на Административен съд– София област, в частта му, с която се отменя Решение № 82 от 30.01.2020 г., постановено от КЗК, по преписка № КЗК- 621/2019 г. за наложената имуществена санкция над 0. 3% от нетните приходи за финансовата 2018 г, равняващи се на 8 232 лева. В тази касационната жалба се поддържа, че определената от КЗК имуществена санкция е адекватна и отговаряща на вида и характера на установеното нарушение, поради което неправилно първоинстанционният съд я е намалил. Според този касатор, административният съд неправилно приема, че сграда № 22 от скица на поземлен имот № 15- 278065 от 10.06.2016 г. относно поземлен имот с идентификатор 10135. 7340 не се ползва от дружеството- нарушител при осъществяване на неговата стопанска дейност. Вторият основен доводи на този касатор е, че съдът погрешно е следвал изключително математически модели при изграждане на извода си, че санкцията следва да бъде намалена, като по този начин последната всъщност не отговаря на характера и степента на нарушението, а в резултат на това с нея не се постига възпиращ ефект, каквато е целта на закона. По така поддържаните и подробно мотивирани съображения се отправя искане за отмяна на решението на първоинстанционния съд в оспорената част. Релевираните доводи се поддържат в съдебно заседание от пълномощника ст. експерт Ч., който отправя и искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. С касационната жалба на "Ауто Експрес БГ" ООД, представлявано от управителите Д. С. и С. Н., се оспорва горепосоченото решение на Административен съд– София област, в частта му, с която се потвърждава Решение № 82 от 30.01.2020 г., постановено от КЗК, по преписка № КЗК-621/2019 г., с което се установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Ауто Експрес БГ" ООД, налага се имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 0. 4 % от нетните приходи от за финансовата 2018 г, равняващи се на 4 116 лева и се възлага на "Ауто Експрес БГ" ООД, да заплати на "Алианс Ауто Варна" ООД направените по производството разноски в размер на 500 лв. В касационната жалба се твърди, че първоинстанционният съд неправилно е констатирал, че са налице елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК и съответно е приел, че е извършено нарушение от страна на "Ауто Експрес БГ" ООД. Обстоятелствено са развити доводи в посока добросъвестност в поведението на дружеството, като се посочва, че: първо, поведението на "Ауто Експрес БГ" ООД не представлява недобросъвестна търговска практика; второ- поведението на това дружество нито създава предпоставки за накърняване, нито накърнява интересите на конкурента "Алианс Ауто Варна" ООД; трето- поведението на "Ауто Експрес БГ" ООД е адекватно на изискванията на пазара и на потребителите на съответните услуги. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощника адв. Д., която отправя искане до съда същата да бъде уважена изцяло, като на страната бъдат присъдени и сторените разноски. Отправя се искане до съда да съобрази подробно мотивираните съображения, развити в депозираната писмена защита от адв. Д.. Ответникът- "Алианс Ауто Варна" ООД, чрез пълномощника адв. М. Д., изразява становище за неоснователност на касационната жалба на "Ауто Експрес БГ" ООД, по съображения, изложени в писмен отговор, и допълнително поддържани в съдебно заседание от процесуалния представител. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Предлага обжалваното решение, като правилно, да бъде оставено в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. При разглеждането на жалбите по същество, настоящият съдебен състав намира следното: С решението на АССО е отменено Решение № 82 от 30.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК- 621/2019 г., в частта по т. 1 от диспозитива на решението, с която за установено нарушение на чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Ауто Експрес БГ" ООД, на това дружество е наложена имуществена санкция в размер над 4 116 лева - за разликата от 4 116 лева до 8 232 лева и е отхвърлена жалбата в останалата й част срещу решението в частта на диспозитива по т. 1. Настоящият съдебен състав намира решението за валидно, допустимо и правилно. Аргументите за това са следните: От събраните по делото доказателства безспорно е установено, че чрез сключени договори с "Рено Нисан България" ЕАД (дъщерно на "Рено" С. A. С., Франция) за дилърство и сервиз, " Алианс Ауто Варна" ООД е част от изградената мрежа за селективна дистрибуция за автомобили "Рено" и "Дачия" за територията на България. Въз основа на същите договори това дружество има качеството на оторизиран сервиз, както е посочено и на сайта на официалния вносител за същите автомобили. Установено е, наред с това, че "Ауто Експрес БГ" ООД, от своя страна, няма качеството на оторизиран сервиз, въпреки изразеното му желание пред официалния вносител, поради което се явява външно лице за мрежата за селективна дистрибуция за автомобили "Рено" и "Дачия". В мотивите си съдът обосновано е споделил тезата на КЗК, че пазарът на услугите по ремонт и поддръжка на автомобили, който е отделен от пазара за продажба на нови моторни превозни средства, е специфичен за всяка конкретна марка автомобили. Именно в тази връзка, доколкото оторизираните сервизи са обвързани да осъществяват дейността си въз основа на критерии за селективна дистрибуция, те не се конкурират по между си. На този пазар, обаче, основният източник на конкуренция е конкурентното взаимодействие между оторизираните и независимите /необвързани от критериите за селективна дистрибуция/ сервизи на въпросната марка. С оглед обстоятелството, че в конкретния случай дейността на "Алианс Ауто Варна" ООД и "Ауто Експрес БГ" ООД е свързана с ремонт и поддръжка на автомобили "Рено" и "Дачия" на територията на гр. Варна, то дружествата се намират в конкурентни отношения, респективно, налице е и обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК, както обосновано са счели и КЗК, и съдът. В горепосочения контекст, настоящият състав намира, че административният съд правилно е споделил извода на Комисията, че макар да не се установяват предпоставките за приложението на специалния състав на чл. 35 ЗЗК /доколкото забраната за имитация по смисъла на чл. 35 ЗЗК и в двете й форми цели защита срещу недобросъвестно възползване от изградено реноме и известност на собственика на марката, а в настоящия случай "Алианс Ауто Варна" ООД не доказва да е допринесъл за тях/, твърденията на искателя следва да бъдат разгледани през призмата на чл. 29 ЗЗК. В този смисъл е и трайната практика на ВАС, конкретни примери за която са цитирани в съдебното решение. Разглеждайки елементите от последната разпоредба, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им, първостепенният съд е достигнал до обоснования извод, че в разглеждания случай е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Ауто Експрес БГ" ООД. Действително, процесните визуални елементи /индивидуализирани в т. т. 21. 1 до 21. 4 от установените факти/ не са поставени от "Ауто Експрес БГ" ООД, дружеството ги е заварило в имота, който използва за осъществяване на дейността си. Вярно е също, че дружеството не се представя чрез преки и еднозначни изявления за оторизиран сервиз на марките "Рено" и "Дачия". Независимо от това, наличието на визуалните знаци със словна и фигуративна марка на съответните автомобили в и около сервизната база на дружеството, при поставени указателни табели към нея, а също и самото ползване по този начин на визуалните елементи през процесния период, липсата на конкретни действия от страна на "Ауто Експрес БГ" ООД по премахването им до завеждане на производството, налагат извод за осъществено нарушение по общия състав на чл. 29 ЗЗК. Административният съд обосновано е споделил становището на Комисията, че нарушението е осъществено чрез бездействието на "Ауто Експрес БГ" ООД. Всички възражения на дружеството, релевирани пред КЗК, а впоследствие поддържани и пред първоинстанционния съд, обосноваващи противната теза, са намерили своя правилен отговор в постановените актове и от КЗК, и от съда. "Ауто Експрес БГ" ООД е поддържало, че не е могло и не е следвало да направи нищо за премахването им, тъй като не ги е поставило, не са негова собственост и т. н., тоест, че не следва да отговаря за бездействието си. Правилно съдът е споделил извода на Комисията, че "Ауто Експрес БГ" ООД е било длъжно или само да предприеме действия по фактическото премахване на визуалните елементи, или с действията си да предизвика премахването им- било чрез осъществена връзка с този, който ги е поставил и/или е техен собственик, било чрез взаимодействие с наемодателя на имота. Решаващият състав е посочил потенциално възможните правни и фактически действия, които дружеството е било в състояние да предприеме, но не е сторило това. Настоящият състав споделя тезата на съда. Правилно е съобразено, че дружеството не е предприело каквито и да било действия, за да предизвика премахване, заличаване и т. н. на елементите или най-малкото да манифестира своето несъгласие с присъствието им в сервизната си база и около нея. Напротив, то се е възползвало индиректно, чрез бездействие, от наличните визуални елементи. С пасивното си поведение, описано по- горе, дружеството е създавало внушението, че принадлежи към определена група оператори на пазара, на които са предоставени специални правомощия на оторизирани сервизи. Това поведение на "Ауто Експрес БГ" ООД му е създало конкурентно предимство. Наред с това е било увреждащо или потенциално в състояние да увреди интересите на конкурентите: както на тези, принадлежащи към групата оторизирани сервизи, така и на останалите независими сервизи. Правилно съдът е преценил, че съществено значение имат и местата, на които са се намирали визуалните елементи – преди сервизната база с насочваща табела към нея, пред и около самия автосервиз, в непосредствена близост до указателна табела с извършваните в сервиза дейности и съответни стрелки към него. По отношение на последната /визуализирана в т. 21. 4 от установените факти/, съдът аргументирано е споделил изводите на КЗК, че макар в указателната табела да са премахнати буквите на надписите "Продажба Renault" и "Продажба Dacia", надписите продължават да са четими. Обосновано съдът е споделил преценката на КЗК, за неоснователност на възраженията на "Ауто Експрес БГ" ООД, основани на представените по преписката договори, сключени между дружеството-жалбоподател и застрахователни компании, чиито доверен сервиз е същото. Доколкото е установено по несъмнен начин наличието на конкурентни отношения между "Алианс Ауто Варна" ООД и "Ауто Експрес БГ" ООД в дейността им, свързана с ремонт и поддръжка на автомобили "Рено" и "Дачия" на територията на гр. Варна, то доводите са изцяло ирелевантни. Изводът, който се налага е, че "Ауто Експрес БГ" ООД самостоятелно е използвало на чужда търговска марка, поради което и поведението на дружеството е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите и съответно представлява нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Касационната жалба на "Ауто Експрес БГ" ООД срещу горепосочената част от решението на АССО е неоснователна, а решението, като правилно, следва да бъде оставено в сила. По отношение потвърдения размер на наложената имуществена санкция от 4 116 лева, настоящият съдебен състав споделя развитите от първоинстанционния съд доводи, като намира, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание, в размера определен от съда е законосъобразно, обосновано и справедливо. Съдът е съобразил всички относими факти, отчел е, че определено действие, за което е санкционирано дружеството не съставлява действие на нелоялна конкуренция, а по отношение на останалите, с които е нарушена забраната, е отчел тяхната продължителност и по-конкретно значително по-краткия период на тяхното проявление от това, възприето от Комисията /само три месеца 30.05.2019 г. - 3.09.2019 г., вместо приетия от КЗК период 30.05.2019 г. до 30.01.2019 г. - датата на постановяване на решението/. Това е дало основание на съда да намали определената санкция. Настоящият състав намира, че административният съд е достигнал до правилния извод, че наложената от КЗК санкция е необосновано висока, предвид факта, че големият надпис "RENAULT" /визуализиран в т. 21. 5. от установените факти, Изображение № 8 е поставен на гърба на сграда, означена на скицата с номер 22, която не се ползва от касатора, а от друго дружество - "Европарт България" ООД, извършващо дейност по продажба на авточасти за камиони, автобуси, инструменти и ремаркета. Съответна на данните по делото е преценката на съда, намирайки се на гърба на посочената сграда, надписът е обърнат с лице към други незастроени поземлени имоти, а не към ползваната от "Ауто Експрес БГ" ООД база, съответно не може да бъде видян от посетителите на сервизната база, клиенти, случайни минувачи, живеещи в квартала и т. н., респективно не може и да бъде свързван с дейността на дружеството. Първостепенният съд е извършил сравнителен анализ на всички относими към този спорен въпрос доказателства по делото и обосновано е достигнал до заключението, че КЗК не е взела предвид факта, че големият надпис RENAULT е поставен и се намира върху сграда, която не се ползва от "Ауто Експрес БГ" ООД, а от друго дружество, без да е установена каквато и да било връзка между тях. Обоснован е изводът за невъзможност да бъде понесена отговорност за нарушение по чл. 29 от ЗЗК от "Ауто Експрес БГ" ООД за бездействие по непремахването на надпис, поставен върху сграда, намираща се изцяло извън фактическата и правната му власт. Споделя се преценката на административния съд, че за "Ауто Експрес БГ" ООД не е възникнало задължението да предприеме премахване на надписа, респективно във връзка с него не е осъществило нарушението по чл. 29 от ЗЗК чрез бездействие. В допълнение следва да се посочи, че правилно са преценени като основателни и възраженията на "Ауто Експрес БГ" ООД, че поради местоположението на този надпис върху гърба на съответната сграда и с лице към незастроени имоти, съответно без видимост откъм лицето на сервизната база и останалите обекти на жалбоподателя в имота, не е и бил в състояние да поражда внушения за принадлежност към определената група оторизирани сервизи. Настоящият състав споделя извода на съда, че изключването на визираното бездействие от фактическия състав на нарушението снижава не само неговата тежест от гледна точка на неблагоприятни последици върху конкуренцията, но и продължителността му, доколкото вместо за приетите от Комисията осем месеца, нарушението се осъществява в период от три месеца – 30.05.2019 г. – 3.09.2019 г. При възприемане на мотивите на първоинстанционния съд следва да бъде споделено становището, че с оглед критериите по т. 17. 2 а. от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, с изм. и доп., не следва промяна в квалификацията на нарушението като "леко", но се налага намаляване на размера на наложената санкция до 4 116 лв. Предвид горните съображения, неоснователни се явяват оплакванията на КЗК срещу постановеното от съда на намаляване на наложената от нея санкция от 8 232 лв. на 4 116 лв. По така изложените съображения, настоящият състав намира, че решението на първоинстанционният съд, в частта, с която се отхвърля жалбата на "Ауто Експрес БГ" ООД срещу решението на КЗК, в частта досежно установеното нарушение по чл. 29 от страна на това дружество и се намалява определения размер на наложената имуществена санкция, е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на касационните жалбоподатели не се дължат разноски. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение,