Решение № 3056 от 1.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1378/2012 г.

Решение № 3056 от 1.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1378/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Радита" ООД със седалище в град Търговище против решение № 1788 от 28.12.2011 г. по преписка № КЗК-1389/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството против решение № 4 от 14.11.2011 г. на кмета на община Опака за класиране на участници и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Развиват се доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията и възложителят - кмета на община Опака не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна Ц. Ц. К. в качеството му на едноличен търговец с наименование "Кяца - Цветан Керев" изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите във връзка с чл. 122о, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Радита" ООД против решение № 4 от 14.11.2011 г. на кмета на община Опака за класиране на участници и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Единственото възражение е за неправомерно допускане на едноличния търговец до участие в конкурса, тъй като той е общински съветник и се намира в конфликт на интереси по смисъла на ЗПУКИ. В тази връзка се е твърдяло, че той или не е представил декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП или представената такава е с невярно съдържание. Представени са писмени доказателства, установяващи, че определеният изпълнител към момента на подаване на офертата е бил общински съветник в същата община. Втората група доводи на жалбоподателя са били за нарушаване принципа на равнопоставеност на участниците, доколкото общинският съветник е разполагал с повече информация от останалите участници. Въз основа на тях, жалбоподателят е поддържал становище, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие, а не да бъде допуснат до оценяване и класиране и да бъде определен за изпълнител. От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че кметът на общината, като възложител по смисъла на чл. 7, т. 1, предложение първо от ЗОП е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс с описания предмет с решение № 3 от 28.07.2011 г. Едновременно с това е одобрил и конкурсната документация. Назначил е комисия при спазване задължителните изисквания на чл. 18, ал. 3 от наредбата, като се е възползвал и от правото си по ал. 3 на същата норма, привличайки за нейни членове и лица от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. На 2.09.2011 г. комисията в присъствие на представители на участниците и на наблюдател от МРРБ е отворила десетте подадени оферти и е извършила действията по чл. 38 и следващите от ЗОП. След изискване на допълнителни документи в следващите проведени заседания е извършила оценка и класиране на участниците по предварително оповестените оценителни показатели. На първо място е класирала едноличния търговец с комплексна оценка от 94.88 точки, а дружеството - жалбоподател на второ място с комплексна оценка от 82.66 точки. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в решение № 4 от 14.11.2011 г. От допълнително представените писмени доказателства е установено още, че към момента на подаване на офертата - 29.08.2011 г. Ц. Ц. К. е бил общински съветник в общинския съвет на община Опака. Във връзка с процедурата, общинският съвет е взел две решения. С първото от 21.06.2010 г. е подкрепил проекта "Подобряване на образователната инфраструктура в община Опака - СОУ "Васил Левски" - гимназиален и прогимназиален етап и ОУ "Васил Левски" - с. Крепча за кандидатстване за финансиране по оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г.". Съветът още е приел, че общината ще финансира изпълнението на този проект с 15 % от бюджета. На 29.08.2011 г. е взето второ решение, с което е дадено съгласие кметът да подпише анекс към сключен вече договор за проекта, като удължи срока с 10 месеца. При вземане на двете решения, общинският съветник Цветан Керев не е присъствал. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че едноличният търговец е представил изискуемата се декларация за установяване липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП. На следващо място внимателно е анализирала разпоредбите на ЗМСМА за компетентността на общинския съвет и кмета, като различни органи на местната власт и самоуправление и е изложила мотиви, че не е налице свързаност между общинския съветник, като участник в процедурата и кмета на общината, като възложител. На трето място е обсъдила възраженията на дружеството - жалбоподател за допуснато нарушение на принципа на ЗОП за равнопоставеност на участниците в контекста на възможността едноличният търговец, като съветник да е разполагал с повече информация за параметрите на обществената на поръчката в сравнение с останалите участници. На основата на установените факти по преписката за отсъствие на съветника при решаване на въпроси във връзка с проекта, за изпълнение на който е проведена малката обществена поръчка, КЗК е приела, че не е установено той да е разполагал с повече информация. Поради това е счела и този довод за неоснователен, като е посочила изрично липсата на еднаквост с казуса, решен с решение по адм. дело № 13834/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, на който страната изрично се е позовала в производството. На последно място КЗК е посочила, че ЗМСМА не въвежда забрана за общинските съветници да се занимават с търговска дейност с изключение на хипотезата, уредена в чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА. Обсъдила е и обстоятелството, че общинският съветник е подал изискуемите се декларации по ЗПУКИ в установените срокове. Въз основа на направените правни изводи е приел, че не са извършени нарушения на процедурата, поради което жалбата се явява неоснователна и я е оставил без уважение. Така постановеното решение е правилно. В жалбата до съда, макар и в по-обширен обем, се повтарят възраженията, направени в производството пред КЗК. Съществената част от тях е, че общинският съветник се е намирал в конфликт на интереси при подаване на офертата за участие в процедура за възлагане на малка обществена поръчка, на която кметът на общината е възложител. При обсъждането му следва да се има предвид обстоятелството, че нито КЗК, нито съдът в производството по преценка законосъобразността на актовете на възложителите в процедури по ЗОП са оправомощени да се произнасят и да установяват наличие или липса на конфликт на интереси. Установяването на конфликт на интереси е предмет на регулиране в специален закон, какъвто е Законът за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси и е предоставено в изричната компетентност на специализиран орган по глава пета"а" от закона и по специален ред, уреден в глава шеста от същия. Поради това извън обхвата на настоящото производство попадат въпросите дали общинският съветник, като публично лице по чл. 3, т. 9 от закона е подал декларациите, изискуеми по него. Неотносими към конкретния спор са всички твърдения на жалбоподателя за наличие на икономическа зависимост между едноличния търговец "Кяца - Цветан Керев" и физическото лице Ц. Ц. К., като общински съветник. Касае се за идентичност на субектите, която обаче не попада в приложното поле на ЗОП, тъй като неговите разпоредби уреждат взаимоотношенията между участниците и възложителя. Предмет на обсъждане и проверка в производството по ЗОП е дали са спазени изискванията на закона при провеждането на възлагателната процедура, създадени за да обезпечат на свой ред спазването на прогласените в неговия чл. 2, ал. 1 принципи, в това число тези за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Една от нормите, създадени за да гарантират практическото им прилагане е разпоредбата на чл. 47, ал. 5. Нейната точка първа изключва от участие в процедурите участници, които имат качеството на "свързани лица" с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. В редакцията на разпоредбата, обн. ДВ, бр. 94/2008 г. до изменението, извършено със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г. законът не съдържа за неговите нужди легална дефиниция на понятието "свързани лица", поради което е използвана законодателната техника на препращане към § 1 от ДР на ЗПУКИ. Проблемите в практиката по прилагането му са отчетени от законодателя, поради което с последния Закон за изменение и допълнение на ЗОП в сила от 26.02.2012 г. вече е създадена нарочна дефиниция на Свързани лица" с новата точка 23а на ДР разпоредба 1 на ЗОП. Същата обаче не е относима към конкретния случай, доколкото процедурата е проведена и приключена при действието на предходната редакция на закона. Ето защо намира приложение забраната за свързани лица, определени в § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ. Нормата определя, като такива съпрузите или лицата, които се намират във фактическо съжителство, роднините по права линия, по съребрена линия - до четвърта степен включително, и роднините по сватовство - до втора степен включително, както и физически и юридически лица, с които лицето, заемащо публична длъжност, се намира в икономически или политически зависимости, които пораждат основателни съмнения в неговата безпристрастност и обективност. Общинският съветник не попада в нито едно от тях по отношение на кмета на общината, като възложител по чл. 7, т. 1 от ЗОП. Практиката в тази насока на Върховния административен съд е единна и безпротиворечива. Изключително задълбочено е обсъдена липсата на икономическа и политическа зависимост между двата органа на местната власт в решение № 6861 от 26.05.2010 г. по адм. дело № 16149/2009 г. на четвърто отделение. Същото е приложено по преписката - л. 41 от папка № 1, на разположение е на страните в производството, поради което не следва да се повтаря. В същия смисъл са и последните решения на съда по напълно идентични случаи за участие на общински съветници - като стопански оператори в обществени поръчки, възлагани от кмета на същата община - например решение № 1302 от 25.01.2012 г. по адм. дело № 16280/2011 г. Други решения по сходни случаи са още решение № 6374 от 14.05.2010 г. по адм. дело № 14238/2009 г. и решение № 4258 от 25.03.2011 г. по адм. дело № 2477/2011 г. След като не се установява наличие на свързаност между участника и възложителя, по отношение на него не се установява нарушаване на императивната забрана на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП и той законосъобразно е бил допуснат до оценяване и класиране. Неоснователна е и втората група доводи за допуснато нарушение на принципа на равнопоставеност с нарочно позоваване на решение № 13834 от 27.10.2011 г. по адм. дело № 10503/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Това възражение е направено пред КЗК, като описаното съдебно решение е приложено към жалбата. Обсъдено е от комисията и е напълно обоснован направеният от нея извод за липса на сходство в приетите за установени факти по двата казуса. В случая, предмет на контрол по решение № 13834/2011 г. е доказано, че участникът е бил чл. на три постоянни комисия в общинския съвет и пряко е участвал във вземането на решения, съдържащи точните финансови параметри на общинския дълг, поет за нуждите от финансиране на поръчката. По този начин той е разполагал с точна информация за разполагаемите обществени средства и в рамките на тях е сформирал ценовото си предложение. Това обстоятелство е отчетено от съда, като нарушение на принципа на равнопоставеност. В настоящия случай е установено, че общинският съвет е взел две решения. Едното за подкрепа на проекта, с който се кандидатства за съвместно финансиране и процента на общинско участие в него и второто за удължаване срока на договора. И на двете заседания обаче Цветан Керев не е присъствал. Поради това обосновано КЗК е приела, че той не е разполагал с повече информация от останалите участници. Недоказани и съответно останали в сферата на предположенията са изложените в жалбата доводи за това, че в малката община всеки е "познат на другия и има някакви зависимости от него, ако не той, то негов близък". От цялостния анализ на възлагателната преписка, КЗК обосновано е приела, че не са налице законови разпоредби, забраняващи участието на заинтересованата страна в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка. С допускането й до оценяване и класиране, не са извършени закононарушения и КЗК правилно е оставила жалбата без уважение. Доводите за неправилност на решението на органа по преразглеждане са неоснователни, поради което настоящата жалба следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,