Решение № 982 от 28.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13515/2014 г.

Решение № 982 от 28.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13515/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" /БТК/ ЕАД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощника юрк. Андрей Михайлов, против решение № 1271 от 2.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-965/2014 г. С него е оставена без уважение жалбата на "БТК" ЕАД срещу решение № ОК-10-33/14.08.2014 г. на кмета на Община Димитровград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор при следните самостоятелно обособени позиции: 1. "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие"; 2. "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и кмета на Община Димитровград, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД, чрез пълномощника юрк. Милена Статева, в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмени бележки, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-965/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу решение № ОК-10-33/14.08.2014 г. на кмета на Община Димитровград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор при следните самостоятелно обособени позиции: 1. "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие"; 2. "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа". С него заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД и по двете обособени позиции е класиран на първо място участник и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А жалбоподателят "БТК" ЕАД по първата обособена позиция е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, а по втората обособена позиция същият е класиран на второ място. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренция е оставила без уважение жалбата на "БТК" ЕАД. За да постанови този резултат по първата обособена позиция КЗК е приела, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие. Комисията е споделила и двете основания на възложителя за отстраняването му. По първото от тях КЗК е посочила, че с техническото предложение на този участник е предложено "Първоначално тарифиране на международните разговори" - 30 секунди и "Първоначално тарифиране на разговорите в роуминг" - 30 секунди. Това противоречало на изискването на възложителя международните разговори и тези в роуминг да бъдат без първоначално таксуване. По второто основание за отстраняване, КЗК е счела, че в техническото предложение на "БТК" ЕАД не е било включено "Описание на СИМ картите на възложителя по типове тарифни планове", изисквано според одобрената документация за участие - т. 5 на раздел II "Технически спецификации". КЗК е счела, че независимо че тази информация не се съдържа в бланката на техническото предложение, изискването тя да се съдържа в техническото предложение следва от изискванията на одобрената документация за участие. Относно обособена позиция две КЗК е счела, че "БТК" ЕАД правилно е класиран на второ място. Комисията е посочила, че както по показателя цена на месечна такса, така и по показателя стойност на предоставените безплатни крайни устройства, офертата на "БТК" ЕАД е била по-неизгодна за възложителя от офертата на другия участник. Затова последният правилно е класиран на първо място. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Същите са определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Разпоредбата на чл. 54, ал. 1 ЗОП налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. В случая по обособена позиция № 1 не е било налице първото посочено от възложителя основание за отстраняване на "БТК" ЕАД. Действително според одобрената документация за участие е въведено изискване на възложителя да няма първоначално таксуване при тарифирането на международните разговори и тези в роуминг. Така според раздел II. Технически спецификации, подраздел II. 1. Техническа спецификация по обособена позиция № 1 е посочено: "Недопустимо е начисляването на първоначална такса свързване на предложените безплатни минути, както и след изчерпването им, вкл. при провеждането на разговори в роуминг, международни разговори и/или такива към мобилни мрежи". Също така според "Указание" на стр. 43 от т. XIII. 1. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите по обособена позиция № 1 е посочено: "Тарифирането на международните разговори и тези в роуминг следва да бъде без първоначално таксуване, на една секунда". Касаторът в точка IV от техническото си предложение /Приложение № 8а/ на ред 3 от таблицата е предложил "Първоначално тарифиране на международните разговори - 30 секунди", а на ред 5 е посочил "Първоначално тарифиране на разговорите в роуминг - 30 секунди". Според възложителя и КЗК от това предложение следвало, че "БТК" ЕАД е предложил първоначално таксуване при тарифирането на международните разговори и тези в роуминг. Настоящият съдебен състав счита, че такъв изход не може да бъде споделен. Никъде в посочените ред 3 и 5 от таблицата не е посочена такса при тарифирането на международните разговори и разговорите в роуминг. Фактът, че са предложени 30 секунди при първоначално тарифиране може да се тълкува и, че до 30 секунди разговорите не се тарифират (таксуват), а това става след изчерпването им. Нещо повече - в т. 5 от раздел II "Предлагаме да осигурим" на същото техническо предложение "БТК" ЕАД са посочили изрично "Ние от Виваком няма да начисляваме първоначална такса свързване ... включително при провеждане на разговори в роуминг, международни разговори...". С предложението си "БТК" ЕАД е спазил задължителното съдържание на таблицата по т. IV от образеца на техническото предложение - Приложение № 8а. Но от него не може да са направи извод, че е предложено първоначално таксуване при тарифирането на международните разговори и разговори в роуминг. Още повече, че такава такса може да има само в ценовата оферта на участника (която не е отваряна), не и в техническото му предложение. Независимо от това "БТК" ЕАД правилно е бил отстранен от участие на основание второто посочено от възложителя основание, споделено и от КЗК с обжалваното решение. Според раздел II. "Технически спецификации", подраздел II. 1. Техническа спецификация по обособена позиция № 1, т. 5. е посочено като задължително съдържание на техническата оферта: "Описание на СИМ картите на възложителя по типове тарифни планове" и в него са описани в седем точки СИМ карти по седем плана с посочен различен брой за всеки от тях. В случая безспорно техническото предложение на "БТК" ЕАД не съдържа това задължително съдържание по посочената т. 5. Така касаторът е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 1 ЗОП, която налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. Налице са били условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради което касаторът правилно е отстранен от участие с процесното решение на възложителя. Неоснователно е възражението на касатора, че съдържанието на посочената т. 5 от техническата спецификация не се съдържа в образеца на техническото предложение - Приложение № 8а. Това действително е така, но посоченото изискване следва от техническата спецификация, която е част от одобрената документация за участие. И съгласно чл. 54, ал. 1 ЗОП касаторът е бил задължен да се придържа точно към всички обявени от възложителя условия, респ. и към посоченото изискване от техническата спецификация. Правилен е изводът на КЗК, че участникът е могъл да допълни техническо си предложение с това изискване на възложителя. В противен случай то би останало неизпълнено и не би могло да бъде оценено. В предложението на касатора не просто не е спазена последователността и подредбата в техническото предложение (както се твърди в касационната жалба), а липсва задължително съдържание на техническото предложение. С оглед на изложеното по отношение на обособена позиция № 1 решението на КЗК е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила в тази му част. По отношение на обособена позиция № 2. В касационната жалба в нарушение на чл. 212, ал. 1, т. 4 АПК не се съдържа точно и мотивирано посочване на конкретни пороци на решението, които съставляват касационни основания. По отношение на оспорваното решение в частта му по тази обособена позиция, в касационната жалба няма нито едно оплакване, въпреки че в с. з. на 20.01.15 г. пълномощникът на касаторът заявява, че обжалва решението на КЗК и в тази му част. При липсата на конкретно посочен порок на решението на КЗК съдът не може да упражни контрола за законосъобразност предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, съгласно която Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението. При служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК за съответствието на оспорваното решение с материалния закон съдът не установи порок на решението и в тази му част. Правилен е изводът на КЗК, че както по показателя цена на месечна такса, така и по показателя стойност на предоставените безплатни крайни устройства, офертата на "БТК" ЕАД е била по-неизгодна за възложителя от офертата на другия участник. Затова "БТК" ЕАД правилно е класиран на второ място. Решението на КЗК е правилно и в тази му част, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение