Решение № 5337 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8263/2017 г.

Решение № 5337 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8263/2017 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 и § 8 от ПЗР на Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с § 149 от ПЗР към ЗИДАПК /обн. ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г./. Образувано е по жалба на "НИК 2000" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Д. Дечев, подадена чрез упълномощен адв. Бостанджиева, против решение № 668 от 22.06.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-868/2016 г. С жалбата, в съдебни заседания и с писмени бележки от 11.03.2020 г. се оспорват изводите на КЗК и се твърди противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 29 и чл. 31 ЗЗК и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Оспорващото дружество изразява становище, че Комисията не е установила действителните факти по спора и не е спазила изискванията на проучването по чл. 44 – чл. 50 ЗЗК. Жалбоподателят посочва че КЗК не е отчела обстоятелството, че съгласно постигнатите договорености между дружествата – страни в производството "Оптаплюс" ООД остава общо дружество със съдружници с дялово участие 50% на Д. Дечев и 50% на Н. Четрафилски, последното се представлява и управлява само заедно от двамата управители, като дружеството няма да сключва нови договори и да осъществява поръчки, а дейността му се разпределя между "Ник 2000" ЕООД и "Оптаплюс БГ" ЕООД. Заявава, че в новия сайт на ответника по делото е изписано само "Оптаплюс" ООД, а не "Оптаплюс БГ" ЕООД, както е следвало да бъде изписано, съгласно фирмената регистрация на дружеството в Търговския регистър. Сочи, че КЗК не е обсъдила представените по делото данни за извършените от ответника действия по нелоялна конкуренция чрез социалните медии, основно чрез фейсбук страницата на "Оптаплюс БГ" ЕООД, както и други твърдения, изложени в административното производство. Релевира възражение, че в хода на проучването по преписката са събрани доказателства, които Комисията не е съобразила, че нарушенията не касаят единствено ползването на чуждо наименование, а и дейностите по идентифициране на ответника с друго юридическо лице, вкл. неговия опит, репутация, оборудване, работен екип и др. Излага твърдение за необоснованост на оспорения административен акт и за противоречие с целта на закона. Претендира отмяна на обжалваното решение и прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Кондиева, която с писмени бележи от 28.09.2018 г. и писмен отговор от 12.10.2018 г. пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна и недоказана. Ответникът счита, че не може да бъде споделен доводът, че "Оптиплюс БГ" ЕООД се е възползвало от репутацията и известността на пазара на "Оптиплюс" ООД, защото ползването на това фирмено наименование е със знанието на "Ник 2000" ЕООД, тъй като промените във връзка със собствеността и дейността на страните в адм. производство са уредени с договор за разделяне на бизнеса, а съществуващите клиенти на дружествата са изрично уведомени. Моли в полза на КЗК да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ и прави възражение за прекомерност на адв. възнаграждение на жалбоподателя. Заинтересованата страна - "Оптаплюс БГ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Н. Четрафилски, оспорва жалбата чрез упълномощени адв. Андреев и адв. Тонев, които в писмен отговор от 28.09.2018 г., молба от 26.06.2019 г., в съдебни заседания и с писмена защита от 17.03.2020 г. изразяват становище за отхвърляне на жалбата и за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановено. Излагат подробни доводи в подкрепа на твърденията си и претендират присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Като прецени събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелствата, че КЗК е сезирана с искане вх. № ВХР-2238/01.11.2016 г., подадено от "Ник 2000" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 31 ЗЗК от страна на "Оптаплюс БГ" ЕООД, постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на направените разноски. В искането се посочва, че Д. Дечев и Н. Четрафилски са били съдружници с равен дял от капитала на "Ник 2000" ООД и "Оптаплюс" ООД, като на 28.10.2015 г. двамата са сключили договор за доброволно и справедливо разделяне на общия им бизнес в областта на оптиката, проектирането и разработването на оптомеханичните системи, доставка на компоненти и производство на поръчкови модели. В този договор е уредено "Оптаплюс" ООД да не извършва търговска дейност занапред и е уреден начина на разпределение на съществуващите клиенти и тяхното уведомяване за извършените промени. Според искателя, въпреки уговореното в договора, от страна на "Оптаплюс БГ" ЕООД са извършени действия, представляващи нарушения по ЗЗК. Твърди се, че е нарушена уговорката в подписания договор домейнът www. optaplus. com да се използва единствено от "Оптаплюс БГ" ЕООД, защото след направена справка е установено, че на електронната страница присъства името на "Оптаплюс" ООД и придобитият от това дружество сертификат за система за управление, като в него фигурира фирменото наименование на "Оптаплюс" ООД, но е посочен адресът на управление на "Оптаплюс БГ" ЕООД и името на управител Д. Дечев, който никога не е бил управител на това ЕООД. В същото искане се заявява, че ответното дружество цели да създаде впечатление, че "Оптаплюс БГ" ЕООД и "Оптаплюс" ООД са една и съща фирма, като въвежда в заблуждение и изопачава факти относно съществени свойства на услугите - действителният собственик на електронната страница и притежаваният от дружеството сертификат за качество, с което си поведение е нарушило чл. 31 ЗЗК. В последващи изложения от 26.01.2017 г., 06.04.2017 г., 20.06.2017 г. и 21.06.2017 г. се доразвиват горепосочените твърдения и се излагат оплаквания за неправомерно пазарно поведение на ответника по преписката, тъй като "Оптаплюс БГ" ЕООД е осъществило контакт с Il Metronic Sensortechnic - клиент, който според договора за разпределение на бизнеса следва да бъде обслужван от "Ник 2000" ЕООД, за установяване на недопустим телефонен контакт с други трима клиенти, които не следва да се обслужват от "Оптаплюс БГ" ЕООД, за нелоялна конкуренция, осъществявана чрез фейсбук страницата на "Оптаплюс БГ" ЕООД и др. социални медии, неправилно изписване наименованието на дружеството на латиница с цел недобросъвестно привличане на потребители, неразрешено ползване логото на общото дружество, брошури, каталози и др. материали, измервателен уред и лупа, които не са собственост на ответника по преписката, както и ползането с рекламна цел на снимки на работния екип на общото дружество и визитни картички без правно основание за това. С писмо до КЗК с вх. № към КЗК-868 от 05.01.2017 г. "Оптаплюс БГ" ЕООД е представило изисканата от КЗК информация и е изразило становище, с което е оспорило твърденията за нарушения по чл. 29 и чл. 31 ЗЗК. С горепосоченото изложение и в последващо писмено становище от 11.04.2017 г. ответникът по преписката твърди, че наведените от молителя доводи обуславят наличието на гражданскоправен спор и попадат извън приложното поле на ЗЗК. Посочва, че с цитирания договор от 28.10.2015 г. е уредено разделяне на бизнеса и с него се цели установявяне на отношения на неконкуренция по отношение на общи клиенти чрез поемане на всяка от страните на задължения за определени действия и/или бездействия, като тези задължения и съответно тяхното неизпълнение следва да се санкционира чрез договорна отговорност по реда на ЗЗД. Според ответника по преписката спорещите страни не са и конкуренти именно поради сключения между тях договор за разделяне на бизнеса и разпределяне на клиентите. "Оптаплюс БГ" ЕООД счита, че не е извършил действие, което е в противоречие със закона или добросъвестната търговска практика, защото акт на нелоялна конкуренция не може да бъде нарушение на сключен между страните договор. По оплакването на искателя за неправомерно използване на фирменото наименование на "Оптаплюс" ООД в сайта www. optaplus. com, ответното дружество посочва, че това е било така за известен период от време след сключване на договора поради технически причини, свързани с лицето, което администрира сайта и не е свързано със свойството или характеристиките на услугите, нито с активно поведение от страна на "Оптаплюс БГ" ЕООД. По твърденията за използвания сертификат за качество "Оптаплюс БГ" ЕООД сочи, че данните на сайта точно са отразявали наименованието на дружеството, на което е издаден съответния сертификат, а посочването на адреса на "Оптаплюс БГ" ЕООД е с оглед разделянето на бизнеса и използването на сайта от новото дружество. КЗК е насрочила открито заседание за 22.06.2017 г., за което е призовала страните по преписката. Заседанието е проведено при участието на упълномощени представители на "Ник 2000"ЕООД и "Оптаплюс БГ" ЕООД и е обективирано в протокол № 726 от 22.06.2017 г., който е приложен в представената адм. преписка. Комисията е постановила решение № 668/22.06.2017 г., с което УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 и чл. 31 ЗЗК от страна на "Оптаплюс БГ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София и ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на"Ник 2000" ЕООД за възлагане на направените в хода на производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 3 и чл. 69, ал. 4 ЗЗК и разглеждайки електронната страницата на ответника по преписката е приела, че не е осъществен фактическият състав на чл. 31 ЗЗК от страна на "Оптаплюс БГ" ЕООД и че не е налице основание за самостоятелно прилагане на чл. 29 ЗЗК по отношение действията на "Оптаплюс БГ" ЕООД. Гореописаното решение е съобщено на искателя с известие с обратна разписка, получена на дата 28.06.2017 г. Недоволно от постановеното решение "Ник 2000" ЕООД го оспорва с жалба чрез КЗК до Върховния административен съд, която е подадена на 12.07.2017 г. При така изяснената фактическа обстановка настоящият съдебен състав извежда следните правни изводи: По ДОПУСТИМОСТТА: Съдът счита, че жалбата на "Ник 2000" ЕООД е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като предявена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК (в редакцията на закона обн. ДВ, бр. 102 от 2008 г.) По ОСНОВАТЕЛНОСТТА: Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: При осъществената служебна проверка решаващият съдебен състав установи, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, изрично предвидена в нормите на чл. 8, т. 3 и чл. 98, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при спазване изискванията за кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма и съдържа реквизитите, посочени в чл. 62 ЗЗК. По отношение възраженията на жалбоподателя за необсъждане на част от релевираните пред КЗК твърдения, факти и обстоятелства съдът намира, че те са относими към съдържанието на процесния административен акт, а не към неговата форма, поради което следва да бъдат разгледани по- долу. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че при произнасяне на атакуваното решение не са допуснати отменителни основания, регламентирани в чл. 146, т. 1 и т. 2 АПК. По отношение възраженията на "Ник 2000" ЕООД за допуснати от КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на приложимия материален закон съдът счита следното: Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че Комисията е лишила от възможност искателя да докаже твърденията си и без мотиви е оставила без уважение доказателствените му искания за изслушване на две експертизи – счетоводна и техническа. Съдът констатира, че действително председателят на КЗК е оставил без уважение визираните искания, като се е мотивирал, че въпросите, по които се иска произнасяне от външни експерти са ирелевантни към правния спор. Настоящият съдебен състав намира, че в случая не е осъществено соченото нарушение на процедурните правила, защото нормите на чл. 45, т. 4, чл. 53, ал. 1, ал. 5 и чл. 94, ал. 5 ЗЗК са диспозитивни, а не императивни и същите рагламентират право и възможност, а не задължение за КЗК да възложи на външни експерти извършване на експертиза, когато прецени, че това е необходимо. В случая ответният специализиран регулаторен орган е счел, че разполага с вътрешни експерти, които могат да дадат експертни заключения и въпросите, по които се иска произнасяне не са от значение за спора, поради което доказателствените искания са отхвърлени. От съществено значение е обстоятелството, че жалбоподателят е разполагал с процесуална възможност да докаже твърденията си в хода на съдебното производство, в което са допуснати и приети претендираните две експертизи, с оглед на което съдът приема, че отказът на КЗК да изслуша външни експерти не е лишил искателя от възможност да защити интересите си и да организира защитата си. По твърдението на оспорващото дружество, че с молбата му от 21.06.2017 г. е оспорило като неистински представени от другата страна писмени доказателства, решаващият съдебен състав намира, че също не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, защото в приложимия специален закон – ЗЗК не е уредена такава възможност. В Дял втори от АПК, регламентиращ производството пред административни органи също не е предвидано задължение за административния орган да открива процедура по оспорване на писмен документ, подобна на тази в чл. 193 ГПК, доколкото пред КЗК се провежда административно производството, което е подробно уредено в ЗЗК и АПК, а не съдебно производство. Без основание е и оплакването на жалбоподателя за това, че доказателства, обозначени от ответника по преписката като "търговска тайна" не е трябвало да се третират като такива и КЗК е следвало да постанови определение, с което да се произнесе по искането на молителя за достъп до визираните документи. В случая КЗК действително не се е произнесла с определение по посоченото искане, но този пропуск не обективира съществено нарушение, защото нормата на чл. 55, ал. 2, изречение трето ЗЗК изисква постановяване на определение "ако комисията сметне, че дадена информация не е поверителна". В конкретната хипотеза КЗК е приела, че информацията не съответства на това условие, а същата е поверителна, поради което не се е произнесла с отделен акт. Същото искане е предявено в хода на съдебното производство и съдът се е произнесъл по него, като е постановил мотивирано определение на 19.11.2018 г., с което е оставил без уважение искането на жалбоподателя за достъп до доказателствата, представени пред КЗК от "Оптаплюс БГ" ЕООД по т. 6 и т. 7 от Информацията и доказателствата на това дружество. Във връзка с възраженията на жалбоподателя срещу изводите на Комисията относно неустановени нарушения по чл. 29 и чл. 31 ЗЗК, съдът намира, че в мотивите на обжалваното решение правилно е прието, че от страна на искателя се сочат нарушения по Глава седма ЗЗК, в която е регламентирана защита срещу нелоялна конкуренция като една от проявните форми на ограничаване на конкуренцията. С оглед на това преди да се прецени дали има осъществяване на някой от конкретните специални състави на нелоялна конкуренция, следва да бъдат констатирани кумулативно формулираните в нормата на чл. 29 ЗЗК компоненти на фактическия състав: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо или създаващо опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. КЗК точно е установила, че искателят и ответникът по преписката пред КЗК са свързани лица по смисъла на § 1, ал. 1 от Търговски закон, тъй като е безспорно, че лицата Д. Дечев и Н. Четрафилски създават при равно дялово участие "Оптаплюс" ООД, като от датата на учредяване на дружеството до 28.10.2015 г. представляват дружеството заедно и поотделно. На 06.11.2015 г. в Търговския регистър са вписани промени по партидата на дружеството, според които дружеството се представлява само заедно от горепосочените двама управители. Едноличният собственик и управител на "Ник 2000" ЕООД - Д. Дечев и едноличният собственик и управител на "Оптаплюс БГ" ЕООД - Н. Четрафилски са съдружници с равно дялово участие в "Ник 2000" ООД от учредяване на дружеството през 2005 г. до 28.10.2015 г. на която дата между тях е сключен договор с цел доброволно и справедливо разделяне на бизнеса, упражняван от "Ник 2000" ООД, "Оптаплюс" ООД и "Оптаплюс БГ" ЕООД. Освен, че са свързани лица, страните по спора са и самостоятелни стопански субекти, които осъществяват стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на оптични компоненти, уреди и системи на територията на България, което ги определя като конкурентни предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК. Заинтересованата страна "Оптаплюс БГ" ЕООД развива тезата, че не са конкуренти с оспорващото дружество, понеже произвежданите от тях продукти са предназначени за чуждестранни дружества и след сключването на договора за разпределение на бизнеса е договорено да не се конкурират помежду си, като потребителите са разделени между "Ник 2000" ООД и "Оптаплюс БГ" ЕООД. Съдът не споделя това становище, тъй като в хода на проучването КЗК е установила наличието на клиенти на "Ник 2000" ЕООД и на "Оптаплюс БГ" ЕООД, които са регистрирани на територията на Република България. Следва да се има предвид, че сключеният договор, с който спорещите предприятия уреждат бизнесотношения и разпределят клиенти, не изключва наличието на реални конкурентни отношения между тях, доколкото предприятията осъществяват дейност на един и същ продуктов и географски пазар. Това обстоятелство е потвърдено и от претата по делото съдебно- счетоводна експертиза, в която експертът е установил, съобразно проверените данъчни регистри, че дружеството – заинтересована страна е търгувало с клиени от Приложение № 5 от сключения на 28.10.2015 г. договор, с които потребители могат да търгуват и двете страни по договора, а именно: AHF Analysentechnik AG; CILAS SA; Ciptec Services; DD Optik Ltd; Knight Optical Ltd.; Laseroptik Ltd; MASHINPEX Mashinenbau Ltd; Prazisions-Entweicklung Denz; SLS Optics limited; UAB Altechna. Относно дефинирания процесен период, съдът счита, че КЗК законосъобразно е определила процесен период на твърдяните от искателя нарушения от 28.10.2015 г., когато между Д. Дечев и Н. Четрафилски е подписан договор за разделяне на бизнеса, до датата на постановяване на обжалваното решение – 22.06.2017 г. Досежно гореописания период са релевираните оплакванията от искателя, изложени в първоначалното искане за образуване на производство и в последващите изложения до КЗК, в които се твърди нелоялно използване от "Оптаплюс БГ" ЕООД на домейна www. optaplus. com, както и други заблуждаващи действия, включени в състава на чл. 31 ЗЗК и точно договорът от 28.10.2015 г. е актът, с който е направено разпределение на клиенти между страните, предвид твърденията на искателя за извършени нарушения по чл. 29 ЗЗК от ответника по преписката. По отношение соченото от жалбоподателя нарушение от КЗК при тълкуването и прилагането на текста на чл. 31 ЗЗК съдът счита, че възражението е основателно. Това е така, защото по силата на тази норма, озаглавена "Въвеждане в заблуждение" се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения, или чрез изопачаването на факти. Комисията правилно е изложила принципното положение, че фактическият състав на забраната, визирана в чл. 31 ЗЗК може да бъде осъществен само с действие (твърдение или изопачаване), тоест изпълнителното деяние изисква предприемането на единствено на активни действия от лицето - твърдения на неверни сведения или изопачаване на факти от обективната действителност. Характерно за приложението на разпоредбата на чл. 31 ЗЗК е, че не се изисква настъпването на реален вредоносен резултат от поведението на конкурент, поради което при фактическия и правен анализ за осъществяването на това нарушение е достатъчно да се установи, че съществува обективна възможност клиенти или потенциални такива на извършителя да бъдат заблудени само поради представянето в действителността на факти, които са неверни или макар и верни са представени по объркващ или неясен начин. В случая КЗК е счела, че искателят твърди наличие на нарушение по чл. 31 ЗЗК, изразяващо се в това, че в използваната от "Оптаплюс БГ" ЕООД интернет страница за представяне дейността на това дружество през процесния период се съдържа наименованието и сертификат ISO на друго дружество - "Оптаплюс" ООД, както и името на един от управителите му - Д. Дечев, който никога не е бил управител на "Оптаплюс БГ" ЕООД. В мотивите на обжалваното решение правилно е преценено, че безспорно фирменото наименование е основен индивидуализиращ белег на едно търговско дружество, а поради това и на неговите стоки, услуги и въобще на осъществяваната от него търговска дейност, с оглед на което следва да се приеме, че наименованието на предприятието и лицето, с което то се свързва - управител, представител или др., са елементи, които са в състояние да идентифицират съответното предприятие и да свържат произвежданите и разпространяваните от него стоки/услуги с определено качество и в този смисъл те представляват съществена характеристика на стоките, която е от значение за клиентите по смисъла на чл. 31 ЗЗК. Комисията вярно е констатирала, че от представените в адм. производство доказателства е установено, че "Оптаплюс БГ" ЕООД използва за представяне на дейността си от 28.10.2015 г. през процесния период домейн адрес www. optaplus. com, който е регистриран още на 21.11.2012 г. и до 28.10.2015 г. се използва за представяне дейността на "Оптаплюс" ООД. От депозираните от молителя пред КЗК два броя нотариално заверени констативни протоколи от 01.03.2016 г. и 17.05.2016 г. е установено, че при отваряне на домейна www. optaplus. com се зарежда лента, в която с големи букви е изписано Optaplus ltd, и се съдържа следната информация: В дясната част на страницата се зарежда колона със заглавие "The Company" (Компанията), а в текста под него дружеството е представено като "Optaplus Ltd", като е посочено, че дружеството разполага със сертификат за качество ISO 9001-2008, а в долния ляв ъгъл се зарежда раздел "Our mission" (Нашата мисия), в който се сочат имената на лицата Н. Петров и Д. Дечев. В раздел "Contacts" под наименованието "Optaplus Ltd" са посочени адреси за контакт, телефони за връзка, данъчен номер и адреси на електронна поща. Като адрес на дружеството е посочен адресът, на който "Оптаплюс БГ" ЕООД реално осъществява дейност, който към тази дата е и адресът по регистрация на "Оптаплюс" ООД. Също така е посочен и адрес на седалище и управление, вписани в Търговски регистър на "Оптаплюс БГ" ЕООД, който също съвпада с адреса на "Оптаплюс" ООД до вписване на промените по партидата на дружеството от 06.11.2016 г. Посочените телефонни номера: тел. [тел. номер] и [тел. номер] са номерата, които се използват от "Оптаплюс БГ" ЕООД, посоченият данъчен номер BG 203674020 е на "Оптаплюс БГ" ЕООД. В електронната страница на ответника по преписката при избор на икона "Тюф Австрия" се зарежда подстраница с адрес www. optaplus. com/certificate. html, на която се съдържат сертификати, издадени на "Оптаплюс" ООД. Във възка с тези безспорно установени факти, КЗК във фактическата част от решението си е приела, че от тях се потвърждава твърдението на молителя, че в определен период от време на страницата на ответното дружество www. optaplus. com, в раздел "Контакти" се съдържа наименованието "Оптаплюс" ООД, вместо това на "Оптаплюс БГ" ЕООД, както и в същия период на страницата на дружеството се съдържат и други данни, сочещи към "Оптаплюс" ООД. Точно е констатирано, че в хода на административния процес не са представени доказателства за изгледа на интернет страницата на "Оптаплюс БГ" ЕООД в горепосочената част след 17.05.2016 г., поради което Комисията е счела, че след тази дата твърденията на искателя са недоказани и в електронната страница са представени информация и данни, отнасящи се само до ответника по преписката. Обсъждайки гореописаните обстоятества КЗК е преценила, че въпреки установеното по-горе присъствие на наименованието "Оптаплюс" ООД в страницата, използвана от "Оптаплюс БГ" ЕООД, както и сертификат ISO 9001-2008, издаден на името на "Оптаплюс" ООД, те не целят и не създават обективната възможност клиентите да бъдат заблудени, защото до сключването на договора за разделяне на бизнеса на 28.10.2015 г. електронната страница www. optaplus. com се използва за представяне на дейността на "Оптаплюс" ООД, заедно с всички електронни адреси с разширението optaplus. com, както и всички придобити от дружеството сертификати и други идентифициращи данни. Освен това КЗК е приела, че в случая няма нарушение, защото използването на домейн адреса от страна на "Оптаплюс БГ" ЕООД е уредено договорно, като страните са се споразумели изрично относно правото на "Оптаплюс БГ" ЕООД и самият молител е обективирал съгласието за използването им в подписан между страните договор. Съдът не възприема това становище, защото текстът, предоставящ горепосочената възможност е чл. 28, изречение първо от договора от 28.10.2015 г., който е формулиран по следния начин: "Страните по настоящия договор се споразумяват след сключването на настоящия договор, домейнът www. optaplus. com и имейлите към него ще се използват само от "Оптаплюс БГ" ООД, което дружество ще заплаща занапред и разходите за тяхното поддържане". При внимателен анализ на горепосочената клауза съдът установи, че при формуриране на тази договореност, която е определяща и решаваща в спорните отношения между искателя и ответника по преписката, е допусната техническа грешка, която обаче не е отчетена от страна на КЗК, а именно: дадено е право на "Оптаплюс БГ" ООД да ползва посочения домейн, но такова ООД не е съществувало нито преди 28.10.2015 г., нито след това, защото предприятието "Оптаплюс БГ" винаги е било еднолично дружество с ограничена отговорност /ЕООД/, а не ООД, както неправилно е отразено в първото изречение на чл. 28 от договора за разделяне на бизнеса. Тази грешка създава неяснота относно субекта, в полза на когото е предоставено правото за ползва визирания домейн, поради което не може да се сподели тезата на Комисията, че страните са се споразумели "изрично" относно правото на "Оптаплюс БГ" ЕООД. От съществено значение в случая е и обстоятеството, че КЗК неправилно е приела за идентични понятията "домейн" и "електронна страница", което не е така. Домейнът /domain name/ съставлява част - област от йерархическото пространство на глобалната интернет мрежа, която има собствено уникално име, тоест димейнът е името на съответния интернет сайт, докато електронната страница е съдържанието, обективиращо целия информационен ресурс, съставен от многообразна видима информация - текстова, нетекстова информация /изоражения, звук, видео и др. /, интерактивна информация, както и скрита информация /коментари, метаданни и др. / В конкретната хипотеза по силата на споразумението от 28.10.2015 г. на "Оптаплюс БГ" ЕООД е предоставено правото да ползва само домейна www. optaplus. com и имейлите към него, а не му е дадена възможност да ползва наименованието на общото дружество "Оптаплюс" ООД /продължаващо да съществува в правния мир през процесния период, въпреки, че не извършва стопанска дейност/ в информацията, съдържаща се на интернет страницата на своето дружество. КЗК е счела, че в периода до 01.03.2016 г. единствените промени, които са въведени на електронната страница са относно идентификацията на "Оптаплюс БГ" ЕООД, като в раздел "Контакти" са въведени актуалните адреси на заинтересованата страна и данъчния номер на дружеството, но не е променено наименованието "Оптаплюс" ООД. От тук е изведено заключение, че поради сходството на имената на двете дружества, именно адресът и данъчният номер, който е уникален за всяко едно дружество, са елементите от идентификацията, с които се различават двете дружества. Освен това Комисията е разсъждавала относно разликите в наименованията на двете дружества и е преценила, че те са пренебрежимо малки и се изчерпват единствено с присъствието на допълнителен елемент "БГ", добавен към наименованието на "Оптаплюс БГ" ЕООД. В тази връзка е отразено, че такова изписване не носи достатъчна отличителност, понеже водещ елемент в наименованието била думата "Оптаплюс", а елементът "БГ" носил само информация за държавата, в която се осъществява стопанска дейност. Досежно разликата в правната форма на двете дружества, ООД и ЕООД, в мотивите на обжалваното решение е прието, че тя също не е годна да ги отличи, тъй като съдържанието на електронната страница www. optaplus. com е на английски език, а съкращението "ltd" е възприето като най-близък превод, означаващ както ЕООД, така и ООД. Съдът намира становището на КЗК за неоснователно и необосновано и споделя изразената теза от заинтересованата страна, че в случая активните действия на "Оптаплюс БГ" ЕООД във връзка с ползването на домейна www. optaplus. com и промените, направени в сайта на същото дружество касаят единствено това дружество, а не общото дружество "Оптаплюс" ООД. В конкретната хипотеза позитивните промени, изразяващи се във вписване на нови телефони за контакти, адрес и данъчен номер са въведени от страна на заинтересованата страна своевременно и срещу тях искателят няма възражения. Напротив становището на жалбоподателя е, че не е нанесена навременна промяна в наименованието на дружеството до 17.05.2016 г., както и е продължило присъствието на сертификат ISO, издаден в полза на "Оптаплюс" ООД, в сайта на ответника по преписката. Между страните не е спорно обстоятелството, че домейнът www. optaplus. com е регистриран на 21.11.2012 г. и до 28.10.2015 г. се ползва за представяне дейността на общото дружество "Оптаплюс" ООД и от 28.10.2015 г. през процесния период "Оптаплюс БГ" ЕООД използва същия домейн за представяне на дейността си. Ето защо съдът намира, че в него и в електронната страница до 28.10.2015 г. са се съдържали фирменото наименование на "Оптаплюс" ООД, името на лицето Д. Дечев в качеството му на управител, както и сертификата ISO, издададен на същото дружество. Основните оплаквания на жалбоподателя са в смисъл, че заинтересованата страна не е заличила на сайта си своевременно горепосочената невярна заблуждаваща информация, а е продължила да я ползва без основание, използвайки доброто име, известност и изграден имидж на общото дружество "Оптаплюс" ООД. Тези твърдения обаче не се включват във фактическия състав на нормативния текст на чл. 31 ЗЗК, защото категорично не сочат на извършването на активни действия, а на бездействия. Както бе отразено по- горе нормата на чл. 31 ЗЗК регламентира императивна забрана за извършване на заблуждаващи активни действия, поради което за да се обсъжда фактическият състав на чл. 31 ЗЗК е необходимо да е установено осъществяването на определено действие – твърдение или изопачаване, което означава, че изпълнителното деяние не може да се осъществи чрез бездействие. Следва да се има предвид, че правната теория и формираната съдебна практика са единодушни, че целта на приложимия специален закон е да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност – чл. 1 ЗЗК, поради което ако възникне хипотеза, при която предприятие предизвиква или създава възможност да настъпи заблуда чрез бездействие /прикриване или премълчавайки определено съществено свойство или качество/, в този случай поведението на ответника по преписката следва да се разглежда през призмата на генералната забрана на чл. 29 ЗЗК. Съдът възприема тази теза и счита, че в конкретния случай КЗК е следвало да обсъди възражението на искателя за ползване на фирменото наименование на "Оптаплюс" ООД, името на лицето Д. Дечев, както и издадения в полза на "Оптаплюс" ООД сертификат ISO през периода от 28.10.2015 г. до 17.05.2016 г. в контескта на общия нормативен текст на чл. 29 ЗЗК, доколкото оплакванията на искателя и събраната релевантна информация в хода на проучването са относими към разпоредбата на чл. 29 ЗЗК и именно по този нормативен текст е следвало да се извърши фактическия и правен анализ на констатираните правнорелевантни факти и обсъждането на оплакванията на искателя във връзка с ползването на домейна и електронната страница от страна на ответника по преписката. По тази съображения съдът счита, че КЗК не е направила вярна правна квалификация на гореописаното пазарно поведение на заинтересованата страна и без правно основание е разглеждала бездействието на "Оптаплюс БГ" ЕООД, съпоставяйки го със законовите изисквания на чл. 31 ЗЗК. Следва да се има предвид, че в производството, развизащо се по реда на ЗЗК молителят не е длъжен да даде точна правна квалификация на своите твърдения и може изобщо да не посочи конкретен текст от закона, който според него е нарушен. Комисията обаче е задължена, след като събере всички относими доказателства и установи действителната фактическа обстановка, да определи правилната правна квалификация и да осъществи съответния правен анализ. Настоящият съдебен състав счита описаното по- горе нарушение на приложимите материалноправни норми за съществено, поради което допускането му от страна на КЗК изисква отмяна на обжалваното решение само на това основание и връщане преписката на Комисията за ново произнасяне чрез съотнасяне бездействието на заинтересованата страна към фактическия състав на нормата на чл. 29 ЗЗК. Освен това съдът констатира, че в хода на административното производство искателят е изложил множество оплаквания, възражения и твърдения за осъществяване от ответника по преписката на други активни действия, чрез които последният цели въвеждане в заблуждение потребителите по смисъла на чл. 31 ЗЗК. В депозираните в КЗК на датите 27.01.2017 г., 06.04.2017 г., 20.06.2017 г. и 21.06.2017 г. становища и изложения от молителя са релевирани твърдения за използване без основание на фейсбук страницата и в др. социални медии на "Оптаплюс БГ" ЕООД на относима информация, касаеща общото дружество "Оптаплюс" ООД - наименованието на това дружество и снимки на машини, оборудване и работния екип – персонала на дружеството, който не работи при ответника по преписката, а при искателя. Също така е въведено оплакване за нелоялно ползване на постери, флайери, каталози, брошури, подписване на имейли с логото на сертификата, издаден на "Оптаплюс" ООД, визитна картичка, с която управителят на заинтересованата страна се е представял за едноличен собственик и представляващ "Оптаплюс" ООД, неправомерно ползване и рекламиране на оборудване – измервателен уред и лупа, които са създадени от общото дружество преди 28.10.2015 г., подаване еднолично и без съгласието на другия управилел на заявление на 27.06.2016 г. до Патентно ведомство за регистрация на марка в полза на "Оптаплюс" ООД, което впоследствие отново еднолично е било оттеглено. Искателят е релевирал и оплакване за заблуждаващи целенасочени действия при изписване от заинтересованата страна на латиница на наименованието на това дружество, като твърди, че в нарушение на записаното в Учредителния акт на "Оптаплюс БГ" ЕООД горепосоченото предприятие изписва наименованието си само с главни букви на латиница и без "BG", като се легитимира като "OPTAPLUS", а не "OPTAplus BG", както се изисква в горепосочения учредителен акт. Становището на искателя, отразено в цитираните изложения от 27.01.2017 г., 06.04.2017 г., 20.06.2017 г. и 21.06.2017 г. е, че с подробно описаните множество активни действия ответникът по преписката е създавал през процесния период заблуда и подвеждане на настоящите и потенциални клиенти, че "Оптаплюс" ООД продължава да извършва досегашната си стопанска дейност и цели идентифициране на общото дружество "Оптаплюс" ООД с "Оптаплюс БГ" ЕООД, както и заблуждава, че единствен собственик и управител на "Оптаплюс" ООД е лицето Н. Четрафилски, която заблуда се осъществява с всевъзможни канали за комуникация и привличане на клиенти – фейсбук страница, каталози, изложения и др. Съдът констатира, че нито едно от изложените по- горе твърдения за извършване на активни действия за въвеждане в заблуждение не са нито коментирани, нито обсъдени от страна на специализирания държавен орган по конкуренцията. В правните изводи на Комисията, обективирани в обжалваното решение, не се съдържа каквото и да е произнасяне по релевираните от искателя твърдения, които са постъпили и надлежно входирани в КЗК преди провеждане на заседанието на 22.06.2017 г. По този повод заинтересованата страна развива тезата, че Комисията не е следвало да ги обсъжда, защото не са били инвокирани в първоначалното искане, постъпило в КЗК на 01.11.2016 г., по което е образувано административното производство. Настоящият съдебен състав намира така формулираното становище за неоснователно и необосновано, защото то не отчита факта, че КЗК действа, упражнява контрол и се произнася по реда на три различни специални закони, а именно - ЗЗК, Закон за обществените поръчки /ЗОП/ и Закон за концесиите /ЗК/. В разпоредбите на чл. 207 ЗОП и в чл. 88, ал. 1 ЗК е регламентирано изрично, е проучването обхваща само обстоятелствата по жалбата, която следва да е предявена в законния 10 – дневен срок. В приложимия в конкретния случай закон – ЗЗК обаче не се съдържа такава отраничителна норма и това не е случайно. В производствата, провеждащи се по реда на ЗОП и ЗК, Комисията действа като несъдебен правораздавателен орган по преразглеждането и се произнася по жалба, с която се оспорва издаден от възложител, съответно от концедент, административен акт, като в тези случаи пред КЗК се провежда първоинстанционно производство. За разлика от тези два закона, по реда на ЗЗК се провежда пред КЗК изцяло административно производство, в което спецализираният орган по конкуренцията не упражнява правораздавателен контрол върху друг административен акт и не се произнася по жалба, с която е сезиран. В ЗОП и ЗК е регламентиран преклузивен 10 – дневен срок за подаване на жалба и бързо провеждане и приключване на производството пред Комисията, докато по реда на ЗЗК няма такива изисквания, доколкото КЗК постановява решение не по жалба, която следва да се подаде в 10-дневен срок, а по искане, за предявяването на което законодателят не е формулирал такъв преклузивен срок. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че КЗК е била длъжна да се произнесе по всички обстоятелства, оплаквания и твърдения на искателя, които са релевирани от него с последващите становища, входирани в КЗК на 27.01.2017 г., 06.04.2017 г., 20.06.2017 г. и 21.06.2017 г., защото Комисията няма правомощие да "мълчи", тоест да формира мълчалив отказ, а е задължена да се произнесе с мотивиран акт по твърденията, с които е надлежно сезирана. В конкретната хипотеза в правните си изводи КЗК само е маркирала с едно изречение: "Навеждат се твърдения, че "Оптаплюс БГ" ЕООД публикува и във Фейсбук страницата си снимки с постери на "Оптаплюс" ООД, както и че понастоящем и в интернет страницата на дружеството се предлага продукт на "Оптаплюс" ООД, върху който е отбелязано името именно на това дружество. " Произнасяне по посочените твърдения обаче липсват и по тях не са формирани никакви правни изводи. Настоящият съдебен състав счита, че не следва да се произнася вместо Комисията и да замества липсващите правни изводи по въпросите, по които специализираният държавен орган по конкуренцията е пропуснал да постанови решение. Това е така, защото съобразно текста на чл. 64, ал. 1 ЗЗК, съдът не разрешава по първичен начин конкурентните отношения между спорещите страни, а осъществява контрол по законосъобразност върху постановено от КЗК решение. Следователно от страна на Комисията следва да е извършено надлежно разглеждане и обсъждане на въведените в административното производство обстоятества, твърдения и оплаквания и едва след като КЗК формулира правни изводи по тях, съдът извършва съдебна проверка по валидността и законосъобразността на процесното решение, вкл. формираните от Комисията правни изводи. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че липсата на произнасяне от страна на КЗК по оплакванията на искателя относно описаните по- горе активни заблуждаващи действия на ответника по преписката, за които се твърди, че нарушават забраната, визирана в нормата на чл. 31 ЗЗК, съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което изисква отмяна на обжалваното решение и изпращане преписката на компетентния административен орган за постановяване на правни изводи по тях. По отношение приложението на текста на чл. 29 ЗЗК, съдът констатира, че КЗК правилно е счела, че визираната норма забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Самостоятелното прилагане на общата забрана за нелоялна конкуренция е допустимо в случаите, когато са изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Както бе отразено по- горе, бездействието на заинтересованата страна при актуализацията на интернет страницата и ползването на домейна www. optaplus. com е следвало да бъде обсъдено от КЗК в контекста на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК. Тъй като от страна на ЗЗК не са изведени правни изводи относно приложението на общата забрана по чл. 29 ЗЗК към посочените от искателя правнорелевантни факти и обстоятелства, съдът не следва да ги излага вместо КЗК. При произнасяне по този въпрос и за установяване наличието на нарушение по този текст, Комисията следва да съобрази приетата от съда и неоспорена от страните съдено- техническа експертиза, според която заинтересованата страна действително се е свързала в началото на м. ноември 2015 г. с администратора на сайта с молба да "изготви и качи нов сайт", но поради ангажираност последният не е могъл да изпълни поставената задача и е отказал поръчката. Доколкото не съществува нормативно и договорно задължение за "Оптаплюс БГ" ЕООД да извърши актуализацията в конкретно посочен срок, КЗК следва да извърши проучване и да установи каква е добросъвестната търговска практика, според дефиницията на § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, при наличието на необходимост от актуализация на данните и информацията, публикувани на електронната страница на дружеството при ползването на домейна www. optaplus. com от заинтересованата страна. Ето защо в проучването от КЗК следва да бъде установено чрез вътрешни или външни експерти, разполагащи с изискуемите компютърни знания, какъв е обичайният и приемлив срок за въвеждане на изискуемите промени, било ли е необходимо уведомяване на потребителите за извършването на актуализацията и следвало ли е електронната страница на заинтересованата страна да бъде недостъпна за клиентите на дружеството в периода, през който не е приключило въвеждането на промените, който е продължил в случая седем месеца. За пълнота на изложението следва да се отрази, че съдът намира за неправилно становището на КЗК относно липсата на отличителност в наименованията на двете дружества "Оптаплюс" ООД и "Оптаплюс БГ" ЕООД, понеже разликите били пренебрежимо малки и се изчерпвали с допълнителен елемент "БГ", добавен към името на ответника по преписката и подобно изписване не давало достатъчна отличителност, а водещ елемент от цялото наименование е "Оптаплюс". КЗК е изложила противоречиви мотиви по този въпрос, тъй като от една страна е приела, че фирменото наименование е основен индивидуализиращ белег на едно търговско дружество, а поради това и на неговите стоки, услуги и въобще на осъществяваната от него търговска дейност, въпреки това от друга страна е счела, че в конкретната хипотеза е достатъчна промяната в контактите и данъчния номер, но не и в наименованието на дружеството, ползващо домейна www. optaplus. com. Относно възраженията на жалбоподателя против мотивите на КЗК, изложени във връзка с твърдяните нарушения от "Оптаплюс БГ" ЕООД на постигнатите договорености при разпределението на клиенти между страните, съдът намира за законосъобразно становището на Комисията, че санкционирането на евентуално неизпълнение на договорно задължение е от компетентността на КЗК, само когато това поведение само по себе си не представлява нарушение по ЗЗК. Следва да се има предвид, че обсъждането на двустранните търговски отношения между спорещите страни и неизпълнението на договорни клаузи е в обхвата на проверката по реда на ЗЗК, само в случаите, при които се установява негативно отразяване и засягане на свободната и лоялна конкуренция на георгафския и продуктов пазар, на който действат предприятията. В конкретната хипотеза обаче КЗК не е извършила проучване и не е установила какво е положението на искателя и ответника на съответния пазар, без което не би могло да се установи в каква степен сочените от "Ник 2000" ЕООД нарушения на "Оптаплюс БГ" ЕООД реално са увредили или са създали опасност от увреждане на честната и лоялна конкуренция и на свободната инициатива в областта на стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на оптични компоненти, уреди и системи. Съдът споделя мотивите на КЗК по твърдението на искателя, че заинтересованата страна е водила търговска кореспонденция и е осъществила контакт с с Il Metronic Sensortechnic, който клиент според договора за разпределение на бизнеса следва да бъде обслужван от "Ник 2000" ЕООД. Точно е констатирано, че именно това дружество е установило контакт с "Оптаплюс БГ" ЕООД, в отговор на което последното дружество е изпълнило задължението си да препрати мейла и да укаже, че този клиент не се обслужва вече от дружеството и едва след изтичане на договорения двугодишен период би могло да контактува и договаря с визирания потребител. Този факт е доказан с изслушаната по делото съдебно-счетоводна експертиза, според която между Il Metronic Sensortechnic и "Оптаплюс БГ" ЕООД през процесния период не са осъществявани търговски отношения и горепосоченото дружество е било клиент единствено на "Ник 2000" ЕООД. Освен това обаче искателят е релевирал и твърдение в хода на административното производство с цитираните по- горе допълнителни становища, че ответникът по преписката е установил на датите 30.11.2015 г., 01.12.2015 г. и 12.11.2015 г. недопустими телефонни контакти с други трима клиенти, които не следва да се обслужват от "Оптаплюс БГ" ЕООД, като им е звънял от телефон, който е собственост на заинтересованата страна. В подкрепа на това оплакване са представени пред КЗК писмени доказателства – разпечатки от М-Тел за проведени телефонни разговори. По това твърдение КЗК не се е произнесла, като изобщо не го е разгледала и коментирала в правните си изводи. Настоящият съдебен състав намира, че горепосоченото нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, тъй като е довело до неправилно прилагане на материалния закон, в частност чл. 29 ЗЗК, доколкото пазарното поведение на заинтересованата страна представлява съвкупност от неговите действия и бездействия. Ето защо КЗК, като е игнорирала и не се е произнесла по част от оплакванията на искателя, е осъществила непълно проучване и е лишила жалбоподателя от правни изводи по твърдението му за извършване от "Оптаплюс БГ" ЕООД на нарушения на генералната разпоредба на чл. 29 ЗЗК. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че КЗК е допуснала нарушения по чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК, изразяващи се в неразглеждане на значителна част от оплакванията на искателя, както и неправилна правна квалификация на бездействията на заинтересованата страна. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане преписката на КЗК за ново произнасяне със задължителни указания за обсъждане на всички релевирани пред Комисията твърдения, инвокирани в писмените изложения на искателя от 01.11.2016 г., 27.01.2017 г., 06.04.2017 г., 20.06.2017 г. и 21.06.2017 г., както и за извършване на фактически и правен анализ на установените бездействия на заинтересованата страна в контекста на чл. 29 ЗЗК. По РАЗНОСКИТЕ: С оглед изхода на спора претенциите на ответника и заинтересованата страна за присъждане на направените по делото разноски се оставят без уважение. Относно заявеното искане от жалбоподателя за присъждане на сторените по делото разноски, съдът счита, че следва да бъде уважено изцяло, съобразно представения и приложен по делото списък с разноските /на л. 173 от делото/. В писмените си бележки от 28.09.2018 г. КЗК е възразила против размера на адвокатското възнаграждение и го е атакувала като прекомерно. Съдът счита възражението на ответника по чл. 78, ал. 5 ГПК за неоснователно, защото доказаният размер на това възнаграждение, възлизащо на 1300 лв., изцяло съответства на фактическата и правна сложност на конкретния правен спор. Ето защо и на основание чл. 143, ал. 1 АПК ответният адм. орган следва да заплати на оспорващото дружество направените от него разноски в общ размер 2450 лв., от които: 50 лв. – платена държавна такса, 1100 лв – платени възнаграждения за две вещи лица и 1300 лв. – договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,