Решение № 358 от 12.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Г. Чолич, гражданин на Република Сърбия, чрез процесуалния му представител адвокат В. Иванов, срещу решение 4585/05.07.2022 г., постановено по адм. дело 2488/2022 по описа на Административен съд-София град, първо отделение, 14-ти състав. Релевирани са оплаквания за неправилност на атакуваното съдебно решение, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необосновано и в противоречие с материалния закон касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и уважаване на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство, в това число с алтернативно искане за прогласяване нищожност на атакувания пред административния съд акт, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът по касационната жалба консулско длъжностно лице от Генералното консулство на Република България /РБ/ в Ниш, Сърбия, в открито съдебно заседание чрез процесуалния представител юрисконсулт Н. Зашев, изразява становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, приема, че касационната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок е допустима, а разгледана по същество е и основателна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Г. Чолич, гражданин на Р Сърбия, срещу отказ от 18.02.2022 г. за издаване на виза, вид Д, за дългосрочно пребиваване, издаден от консулско длъжностно лице от Генералното консулство на РБ в Ниш, Р Сърбия, по заявление INI21000759V/10.12.2021 г., подадена от чужденеца. Пред първостепенния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения отказ, включително, по направено от ответника доказателствено искане, са приобщени предоставените по преписката становища на Държавна агенция Национална сигурност /ДАНС/ и Дирекция Миграция в Министерство на вътрешните работи. От фактическа страна административният съд е приел, че на 10.12.2021 г. жалбоподателят, гражданин на Р Сърбия, е заявил за трети пореден път пред Генералното консулство на РБ в Ниш желание да получи индивидуална виза Д, за дългосрочно пребиваване в РБ, мотивирано от това, че има сключен граждански брак с Л. Крумова, която е гражданин на РБ. Към заявлението си чуждият гражданин представил застрахователна полица за медицинска застраховка за чужденци, пребиваващи в РБ; банково удостоверение; свидетелство за съдимост; удостоверение за сключен граждански брак на Г. Чолич и Л. Крумова от 08.08.2018 г.; декларация с нотариална заверка на подписа от съпругата, че предоставя на съпруга си собственото си жилище за ползване, което освен това декларира, че обитават заедно; нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот; удостоверение за семейно положение на Л. Крумова; копие на лична карта на съпругата; декларация с нотариална заверка на подписа от съпругата, че сключеният със сръбския граждани брак не е фиктивен. Последвалият отказ за издаване на виза е постановен на основание чл. 10, ал. 1, т. 10 от Закона за чужденците в РБ /ЗЧРБ/, като в графа допълнителни забележки от стандартния формуляр, върху който същият е обективиран, са посочени и допълнителни мотиви, изцяло възпроизвеждащи данните от становището на ДАНС, а именно: чл. 10, ал. 1, т. 10 от ЗЧРБ. През последните две години е нарушил паспортно-визовия режим в РБ. Апликантът е пребивавал незаконно в РБ и е упражнявал трудова дейност в нарушение на ЗТМТМ работил е нерегламентирано. При извършена проверка е представил подправена здравна книжка с неистински ЕНЧ. Многократно е нарушил разрешения му престой. При тази фактическа установеност административният съд е формирал извод за неоснователност на предявената срещу отказа жалба. Приел е, че атакуваният отказ е издаден от компетентен орган, в регламентираната в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимия материален закон. Изложил е мотиви, че предвид семейното положение на жалбоподателя, ако се приеме, че е налице намеса в ползването на правото на зачитане на личния и семейния живот по чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи /КЗПЧОС, Конвенцията/, същата се основава на ЗЧРБ, поради което не е недопустима, по смисъла на чл. 8, § 2 от Конвенцията. По тези и други, посочени в решението мотиви, съдът постановил оспорения пред касационната инстанция съдебен акт, с който отхвърлил предявената срещу отказа за издаване на поисканата виза жалба. Постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Съобразно предмета на дължимата според чл. 218, ал. 1 АПК проверка и липсата на конкретно посочени в касационната жалба пороци на решението във връзка с релевираното в нея общо оплакване за допуснати от първостепенния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила, съставът счита, че не дължи произнасяне по това основание, което намира за бланкетно. Предвид данните по делото и дължимата служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК обаче, съдебният състав преценява като неправилни изводите на първостепенния съд за материална законосъобразност на оспорения отказ. С оглед конкретно декларината в т. 23 и т. 24 от образеца на заявление INI21000759V/10.12.2021 г. цел на пътуването, която е събиране на семейството, и отсъствието в постановения отказ на каквито и да било мотиви на органа във връзка с посочената цел, незаконосъобразни по аргумент от разпоредбата на чл. 10, ал. 2 ЗЧРБ и необосновани от фактическата установеност по делото са изводите на първостепенния съд, че отказът е законосъобразен включително и по отношение на прокламираното в чл. 8 КЗПЧОС право на зачитане на личния и семейния живот. Съгласно чл. 10, ал. 1, т. 10 ЗЧРБ се отказва издаване на виза или влизане в страната на чужденец, когато има данни, че през последните две години е нарушил граничния, паспортно-визовия, валутния или митническия режим на Република България, а според ал. 2 от същата разпоредба в случаите по ал. 1 може да бъде издадена виза или разрешено влизането на територията на Република България по причини от хуманитарен характер или когато това се налага от държавния интерес или от изпълнението на международни задължения. Такова именно международно задължение, по аргумент от чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Р България, е правото на всяко лице на неприкосновеност на личния и семейния му живот, прокламирано в чл. 8, § 1 КЗПЧОС, ратифицирана със закон, приет от Народното събрание на 31 юли 1992 г., обн. ДВ, бр. 66 от 14.08.1992 г. Според чл. 8, § 2 от Конвенцията намесата на държавните власти в упражняването на правото на зачитане на личния и семейния живот е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Следователно, в контекста на изложеното и фактическата установеност по делото, за да постанови материално законосъобразен акт по подаденото заявление за издаване на виза, административният орган, е следвало да провери не само наличието /съответно липсата/ на някое от основанията за отказ, изчерпателно изброени в чл. 10, ал. 1 ЗЧРБ, но и отчитайки конкретно заявената от чужденеца цел на пътуването, да извърши собствена преценка относно наличието на предпоставките по чл. 10, ал. 2 от същия закон относно възможността, въпреки данните по чл. 10, ал. 1, т. 10 ЗЧРБ, за предоставяне на виза в изпълнение на международно задължение, произтичащо в случая от прогласеното в чл. 8 от Конвенцията право. В този смисъл е установената съдебна практика, включително цитираната в касационната жалба такава, в която е прието, че съобразяването на отказа за издаване на виза с международните задължения на държавата, каквото е задължението по чл. 8, § 2 КЗПЧОС, е изискване за материалната законосъобразност на отказа. При безспорната установеност по делото, че касаторът има сключен граждански брак с български гражданин и че посочената цел на пътуването е събиране на семейството, неотчитането в мотивите на процесния отказ на тези факти и липсата на извършена съобразно изискванията на принципа за съразмерност преценка от органа по чл. 10, ал. 2 ЗЧРБ във връзка с императивната разпоредба на чл. 8, § 1 и § 2 КЗПЧОС, влекат материалната незаконосъобразност на постановения отказ, а оттам и неправилност на атакуваното съдебно решение, в което първостепенният съд е достигнал до противоположния извод. Освен това, неизвършването от административния орган, действащ в условията на оперативна самостоятелност, на собствена преценка относно наличието или липсата на всички, оносими към формирането на волята му материалноправни предпоставки, не може да бъде заместена, както неправилно това е направено в случая, от първостепенния съд при проверката за законосъобразност на постановения в резултат на непълната преценка отказ. По изложените мотиви настоящият съдебен състав приема, че оспореното решение като неправилно следва да бъде отменено. Предвид изяснеността на спора от фактическа страна, след отмяната на атакуваното решение спорът следва да бъде решен по същество, като оспореният отказ бъде отменен като незаконосъобразен, а преписката изпратена на административния орган за ново произнасяне по заявление INI21000759V/10.12.2021 г. със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В тази връзка, при новото произнасяне по подаденото от касационния жалбоподател на 10.12.2021 г. заявление за издаване на виза, административният орган следва да отчете конкретно заявената цел на пътуването и безспорно установения по делото факт, че чужденецът, кандидатстващ за издаването на виза за дългосрочно пребиваване, е съпруг на български гражданин, с оглед на което да извърши мотивирана преценка относно наличието или липсата на предпоставките по чл. 10, ал. 2 ЗЧРБ във връзка с изискванията на чл. 8, § 1 и § 2 КЗПЧОС и принципа за съразмерност, предвиден в чл. 6 АПК, за издаване на поисканата с това заявление виза. След връщане на преписката, административният орган следва да се произнесе по заявление INI21000759V/10.12.2021 г. в едномесечен срок от постановяване на настоящото решение. Само за пълнота следва да се посочи, че алтернативното оплакване на касационния жалбоподател за нищожност на атакувания отказ поради несъответствието му със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в решение 8454/13.07.2021 г., постановено по адм. дело 147/2021 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, и решение 901/21.01.2020 г., постановено по адм. дело 1745/2019 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, е неоснователно. Посочените две решения са постановени във връзка с оспорването на откази за издаване на виза, приети от същия административен орган, но в други административни производства, образувани по две, предходно подадени от чужденеца, заявления съответно през 2020 г. и 2018 г., докато отказът, предмет на контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд в настоящото производство, е постановен в самостоятелно развило се административно производство, инициирано с подаденото на 10.12.2021 г. ново, трето по ред заявление за издаване на виза. В обобщение на всичко изложено до тук, съдебният състав приема, че атакуваното решение следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго решение, с което оспореният отказ да бъде отменен и преписката изпратена на административния орган за ново произнасяне по заявление INI21000759V/10.12.2021 г. при спазване на дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона и в определения от състава срок за произнасяне. При този изход на спора своевременно заявената от процесуалния представител на касационния жалбоподател претенция за присъждане на разноски по приложен списък се явява основателна, а искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение - неоснователно. При това ответникът следва да бъде осъден да заплати на касатора сумата от общо 670 лв, представляващи установени от представените по делото договор и два броя платежни нареждания, направени от него, разноски в размер на 70 лв за платена държавна такса и на 600 лв за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,