Решение № 14687 от 31.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 649/2019 г.

Решение № 14687 от 31.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 649/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) срещу решение № 6473 от 07.11.2018 г. постановено по административно дело № 4984 по описа за 2018 г. на Административен съд – С.-град (АССГ), с което е отменено негово решение от 25.04.2018 г., в частта, с която на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по договор № 1983 опд-17/06.02.2018 г. с изпълнител "Апра"ООД, на стойност 11 900 лева без ДДС. К. жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Счита, че неправилно съдът приравнява случаите на нередности с действията или бездействията, които са въведени от законодателя в нормативен акт като нарушения, за които следва да бъде ангажирана административнонаказателна отговорност. Определянето на финансова корекция не представлява административно наказание, за да се търси винаги идентичност и наличие на конкретна разпоредба, която посочва неправомерното поведение. Посочено е, че незаконосъобразното или противоправно поведение на публичен възложител, който е бенефициер на средства от ЕСИФ, изисква коригиращи действия от страна на управляващия орган, които се изразяват в частична или пълна отмяна на финансовата подкрепа чрез извършването на финансова корекция. Изложено е, че Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) посочва категориите на нередностите, общите случаи при които нарушенията на ЗОП представляват такива нарушения на приложимото право, които имат или биха имали негативно финансово отражение върху средствата от ЕСИФ. Касаторът счита, че твърде стеснителното тълкуване на разпоредбите, направено от съда, е в противоречие с нормативната уредба и възложените на управляващия орган правомощия по установяване на нередността и извършването на финансова корекция за нея. Да се приеме, че подобно нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки е извън обхвата на въведените със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и Наредбата случаи на нередности, съставляващи нарушения на тези правила, е извън целта на тези нормативни актове, които посочват типовете нередности, свързани с нарушаване правилата за обществените поръчки. Посочено е, че налагането на финансови корекции е задължително при установяване на нередности, които представляват нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. В жалбата са изложени и доводи за прекомерност на присъдените от съда съдебни разноски. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението", чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба в представена по делото писмена защита. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил решение от 25.04.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта, с която на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по договор № 1983 опд-17/06.02.2018 г. с изпълнител "Апра"ООД, на стойност 11 900 лева без ДДС. З. да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна следното: Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" е бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ № Д-34-26/20.07.2016 г., за изпълнение на проект № B. -1. 007-0001 "Центрове за повишаване готовността на населението за реакция при наводнения", по ОП "Околна среда 2014-2010 г", съфинансирана от ЕФРР и КФЕС, по процедура чрез директно предоставяне "Установяване на 6 центъра за повишаване готовността на населението за адекватна реакция при наводнения и последващи кризи". В рамките на проекта е проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка с предмет: "Осигуряване на мероприятия и мерки за информация и публичност" по приоритетна ос 4, "Превенция и управление на риска от наводнения и свлачища" на ОПОС 2014-2020 и са сключени договори по обособени позиции, а именно - за обособена позиция № 1 с "Триера комуникейшънс"ЕООД на стойност 26 340 лв. и по обособена позиция № 2 - договор с № 1983 опд-17/06.02.2018 г. с "Апра"ООД на стойност 11 900 лв. без ДДС. П. осъществен последващ контрол по отношение на договора за обособена позиция № 1 от обществената поръчка, е установено нарушение без финансово влияние. Нарушение с финансово влияние е установено по договора по обособена позиция № 2. Съобразно представените документи в Информационната система за управление и наблюдение (ИСУН), е установено, че преди подписване на договора по обособена позиция № 2, участникът, определен за изпълнител, не е представил Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обособената позиция, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателствата за извършената услуга, както и Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата, включващ най-малко един експерт с професионална компетентност/ квалификация - електроинженер или еквивалентна. Не са представени доказателства, че лицето, посочено за тази позиция притежава изискуемата професионална квалификация. Във връзка с подписване на договора, не е представена и информация за наличие на безплатно достъпна електронна база данни или компетентен орган, който би могъл да потвърди информацията за покриване на критериите за подбор. При тези констатирани факти, нарушението е квалифицирано от УО по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС 57/2017 г. и доколкото същото не касае критериите за подбор за самия участник, а се отнася само до един от експертите в екипа му, и поради факта, че участника покрива всички останали критерии за подбор в процедурата и съобразявайки факта, че предлага най-ниската цена за изпълнение на поръчката, финансовия ефект от нарушението е приет от административния орган за минимален. При тези констатации, за квалифицираното като нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП (в редакцията, обн. в ДВ бр. 13/16.02.2016 г. ), респ. на т. 18 от Приложение 1 към Наредбата, е прието, че следва да се наложи минималния размер на финансова корекция, а именно 5 % от засегнатите от допустимите разходи по сключения договор. ГД "Пожарна безопасност и защита на населението" е уведомен, съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, с писмо изх. № 4-001-0001-2-81/14.03.2018 г. на УО на ОПОС, за констатираните нередности и нарушения, като му е дадена възможност за представяне на възражение и доказателства, което право същият не е упражнил. В обжалваното Решение от 25.04.2018 г., и. д. главен директор на ГД ОПОС и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ", на основание чл. 6 и т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е наложил финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи по сключения договор. Според изложените в решението мотиви, административният орган е приел за изпълнен фактическият състав на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Конкретното нарушение на българското законодателство, възприето в решението на УО, е на чл. 67, ал. 6 ЗОП, тъй като участникът, определен за изпълнител, не е представил достатъчно данни и доказателства за изпълнението на критериите за подбор и минималните изисквания за технически възможности за изпълнение на поръчката, съгласно документацията за участие в процедурата. Т. 3.2.1 от документацията е изисквала за опит на участника от сходни дейности, на етап участие в процедурата да се декларира с попълването на част ІV Раздел В т. 1 б на ЕЕДОП, а към датата на подписване на договора, съгласно чл. 67, ал. 6 от ЗОП, участникът следва да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, в съответствие с критериите за подбор. Като документ за доказване изискването за сходен опит на участника възложителя е определил Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обособената позиция, с посочване на стойностите, датите и получателите, ведно с доказателствата за извършената услуга. УО е посочил в решението си, че участникът в процедурата, не е представил и доказателства, преди подписване на договора, че разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най-малко експерт с професионална компетентност/ квалификация: - електроинженер или еквивалентна. Не са представени доказателства, че лицето, посочено за тази позиция притежава изискуемата професионална квалификация. За подписване на договора, не са представени и информация за наличие на безплатно достъпна електронна база данни или компетентен орган, който би могъл да потвърди информацията за покриване на критериите за подбор. Съответствието с посоченото изискване на етап участие в процедурата, според мотивите на УО, се установява/декларира от участника с попълването на част ІV раздел В т. 6 на ЕЕДОП, а към датата на подписване на договора следва да се представят и съответните актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и съответствието с представените критерии за подбор. УО е приел, че нарушението има финансово отражение, което се изразява в наличието на възможност за нанасяне на вреда на средствата, предоставени от ЕС. В. основа на така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, но в нарушение на материалния закон. Изложено е, че доколкото доказателствата по делото безспорно установяват, че към момента на сключване на договора с избрания изпълнител възложителят не е изискал от участника, определен за изпълнител, да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, респ. такива не са представени от участника "Апра"ООД, правилно нарушението е квалифицирано като такова на чл. 67, ал. 6 ЗОП (в приложимата редакция). Прието е, че нарушението е осъществено, след като оценяването на офертите е приключено и е определен изпълнител за обособената позиция по процедурата, преди сключване на договора с изпълнителя, поради което незаконосъобразно същото е определено като такова по т. 18 "Преговаряне по време на процедурата за възлагане на поръчка" от раздел ІІ "Оценяване на предложения" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е счел, че редакцията на действащата Наредба към момента на извършване на нарушението, не съдържа изрична правна норма, към която да се подведе извършеното нарушение, осъществено преди сключването на договора. Трите раздела в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са озаглавени съответно Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана, Оценяване на предложения и Изпълнение на сключения договор, като посочените в тях нарушения, описание на нарушението и показател на корекцията, не съдържат допуснатото в конкретната процедура нарушение. Направен е извод, че при липсата на изрична правна норма ( или обща такава за непосочените случаи на нарушения в Приложение 1) не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с оглед на чл. 73, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, а и предвид изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1 от Наредбата. Посочено е, че липсата на вреда е липса на елемент от фактическия състав на нередността. Решението е правилно. По делото безспорно е установено нарушение на приложимото право, а именно чл. 67, ал. 6 ЗОП (в редакция, обн. ДВ бр. 13/16.02.2016 г.). Спорният въпрос касае квалификацията на констатираното нарушение. Правилно съдът е приел, че е налице неправилна квалификация на твърдяното от УО на ОПОС нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП като нередност по т. 18 "Преговаряне по време на процедурата за възлагане на поръчка" от Раздел ІІ "Оценяване на предложения" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата й редакция). Систематичното място на посочената нередност е в раздел II "Оценяване на предложения" от приложението към Наредбата. В съответствие с описанието на нарушението по т. 18, дадено в Наредбата, това са случаи, при които в рамките на открита или ограничена процедура възложителят преговаря с участниците/кандидатите по време на етапа на оценяване, което води до значително изменение на първоначалните условия, посочени в обявлението за поръчката или в документацията. Констатираното нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП касае етапа на сключване на договора, а не етапа на оценка на предложенията, поради което твърдяното нарушение не може да се квалифицира като нередност по т. 18. Наредбата за посочване на нередности, за разлика от отменената с нея Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", не съдържа разпоредба идентична с разпоредбата на чл. 9, ал. 6, която предвиждаше, че при установен случай на нарушение, който не е обхванат от приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява подвеждането на непосочено в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушение към регламентирано такова, фактически не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 73, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1 от Наредбата. Следва да се посочи още, че органът, за да определи финансовата корекция, се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на точка 10 е в сила от 24.10.2017 г. и фактически представлява предишната точка 9. Но с изменението на закона законодателят въвежда нова точка 9, която изрично предвижда като основание за определяне на финансова корекция нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона. Г. четвърта от закона регламентира изрично приложимостта на Закона за обществените поръчки по отношение на бенефициерите, които са възложители по смисъла на закона, и приложимостта на регламентираните в главата правила по отношение на бенефициерите, които нямат това качество. Наред с това алинея 2 на чл. 70 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че нередностите, за които се извършват финансови корекции по алинея 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата. Следователно, тогава, когато ръководителят на управляващия орган установи нарушение на правилата за определяне на изпълнител от бенефициер, той трябва да се позове на точка 9 като посочи и конкретно нарушените правила. В случая, органът е приел в мотивите си нарушение на правилата на Закона за обществените поръчки и се е позовал на т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Но предвидените в Приложение № 1 на Наредбата размери на финансови корекции са относими само и единствено за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Те не са основание за определяне на финансова корекция за нередност по точка 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Точка 10 е правно основание, което е приложимо само тогава, когато нито една от предходните хипотези не е приложима – законодателят изрично сочи "за друга нередност", т. е. такава, която не се обхваща от нито една от останалите девет. С оглед на горното органът не е определил правилно правното основание за определяне на финансова корекция. Липсата на годно правно основание винаги прави един индивидуален административен акт незаконосъобразен. Предвид всичко изложено изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на Решение от 25.04.2018 г. на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда"е правилен. Не следва да се обсъждат наведените в касационната жалба доводи за прекомерност на присъдените по делото разноски, тъй като в обжалваното решение липсва произнасяне в частта за разноските. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд