Решение № 485 от 14.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10699/2020 г.

Решение № 485 от 14.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10699/2020 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (ОПРР), чрез адв. А. Николов от САК, срещу решение № 134/04.08.2020 г., постановено по адм. дело № 180/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Габрово, с което по жалба на община Габрово е отменено негово решение № РД-02-36-655/18.05.2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 016-0003-C31-D-04 № 575-УР-2019 от 12.09.2019 г. с изпълнител "БЪЛГАРСКА АВТОМОБИЛНА ИНДУСТРИЯ" ЕАД, на стойност 3 160 000, 00 лева без ДДС, възлизаща на 316 000 лева с ДДС. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), обуславящи извод за извършена нередност по т. 10, б. "б" от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за недопустимост, с оглед правилата на ЗОП, на въвеждането на различни условия или представянето на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия кандидат. Според касационния жалбоподател, начинът по който е формулирано условието, поставено от възложителя в тръжната документация: "Към момента на кандидатстване участникът да разполага със собствена сервизна база или да е осигурил такава чрез договорни отношения с други правни субекти" еднозначно показва, че изискването е насочено към определен кръг лица, а именно – участниците във възлагателната процедура, поради което се налага извод, че съответствието с него следва да бъде налице към етапа на подаването на офертите, а не на по-късен момент. В тази връзка излага, че въведената териториална определеност на сервизната база още на етапа на подаването на офертите се явява дискриминационна по отношение на чуждестранните икономически оператори и тези, които не разполагат със сервиз на територията на Република България, т. к. възложителят необосновано е ограничил тяхното участие и е дал предимство на тези, които вече разполагат с такъв към момента. Това ограничение, според касатора, не е обосновано с оглед предмета, стойността, сложността, количеството или обема на процесната обществена поръчка и води до липсата на осигурено равенство при достъпа на участниците в процедурата, с което са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП. Излага още, че е необосновано изискването оторизираният сервиз да се намира на територията на Република България, т. к. потребностите на възложителя не биха били засегнати и в хипотеза, когато сервизната база се намира извън границите на страната. В тази връзка посочва, че в Техническата спецификация за изпълнение на поръчката са предвидени максимални срокове за гаранционно обслужване, а поставеното условие се явява дискриминационно спрямо чуждестранни лица, които разполагат със сервизна база извън страната и не са възпрепятствани да осигурят необходимото сервизно обслужване в рамките на предвидените в спецификацията срокове. Изложеното води до извод за ограничителен характер на поставеното изискване по отношение на местонахожданието на сервизната база, представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 49 ЗОП. По тези съображения счита, че е извършено твърдяното нарушение, а приемайки обратното, съдът неправилно е приложил материалния закон. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба. Ответникът – община Габрово, представлявана от кмета Т. Христова, в писмен отговор, чрез процесуален представител – Т. Попов, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакуваното съдебен акт е отменено решение № РД-02-36-655/18.05.2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 016-0003-C31-D-04 № 575-УР-2019 от 12.09.2019 г. с изпълнител "БЪЛГАРСКА АВТОМОБИЛНА ИНДУСТРИЯ" ЕАД, на стойност 3 160 000, 00 лева без ДДС, възлизаща на 316 000 лева с ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел, че община Габрово е бенефициер по сключен Административен договор № BG16 RFOP001-1. 016-0003-C01, № РД-02-37-120 от 17.07.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014 - 2020 г., във връзка с проектно предложение "Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово". Съгласно чл. 2, т. 2. 1. от договора, размерът на безвъзмездната финансова помощ е 100% и е в максимален размер до 9 000 000 лева. Съгласно чл. 37, ал. 1 от договора, бенефициерът се е задължил в срок до три месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители по проекта, а съгласно чл. 38, ал. 1 от същия - да сключи сделките за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора. В изпълнение на така поетите задължения, на 12.09.2019 г. между общината и "БЪЛГАРСКА АВТОМОБИЛНА ИНДУСТРИЯ" ЕАД – гр. София, след проведена обществена поръчка с предмет "Подобряване на системата за градски транспорт на гр. Габрово, чрез закупуване на 8 броя нови 12 /+/-1 метрови CNG автобуса" е сключен Договор № BG16 RFOP001-1. 016-0003-C03-D-04, № 575 УР-2019 г. за доставка и гаранционно обслужване на доставка на 8 броя нови 12 /+/-1 метрови CNG автобуса. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, за който бенефициерът е уведомен с писмо с изх. № 99-00-6-203/1 от 15.04.2020 г. на УО на ОПРР, при който е установено, че в Техническата спецификация по поръчката е заложено следното изискване към гаранционната поддръжка: "Участниците следва да имат или да са осигурили ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на превозните средства, включително и за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на автобусите, които попадат в обхвата на гаранцията. Изискванията към оторизирания сервиз са поставени с цел да гарантират на Възложителя, че същият ще може да поддържа гаранционно всички доставени от участника автобуси. Всички разходи по отстраняване на гаранционни повреди и/или сервизното обслужван, обвързано с гаранционния срок, както и съответното транспортиране на автобуса/ите от местоположението му/им при Възложителя до сервиз и обратно по време на предложения гаранционен срок са за сметка на Изпълнителя. Оторизираният от производителя сервиз трябва да разполага с необходимия брой технически лица, които да могат реално да извършват комплексното гаранционно поддържане на автобусите, включително ремонта на основните им агрегати и системи, както и на всички части на превозните средства, които попадат в обхвата на гаранцията, в сроковете, посочени в настоящата техническа спецификация". Административният орган е счел така поставеното изискване за наличие на оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България към датата на подаване на оферти, а не като условие за изпълнение на договора за дискриминационно, т. к. поставя оферентите, които вече имат достъп до изискваната сервизна база, в по-благоприятно положение спрямо останалите оференти, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП. Определен е размер на финансовата корекция от 10% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният административен акт, с който е индивидуализирал нарушените разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 49, ал. 1 ЗОП, и ги е квалифицирал като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередностите, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередност по смисъла на т. 10 Наредбата. АС – Габрово не е възприел изводите на административния орган, обективирани в оспорваното решение за налагане на финансова корекция, като е приел, че поставеното изискване към гаранционната поддръжка не е дискриминационно по отношение на чуждестранните участници. Според решаващия съд е недопустимо с оглед правната регламентация, съдържаща се в ЗОП, въвеждането на различни условия за представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор с избрания за изпълнител участник. Последният следва да покрива всички заложени от възложителя условия още към момента на подаване на офертите, който извод се потвърждава и от предписанието на чл. 112 ЗОП, а последващата преценка за съответствието му с тях се явява недопустима и в противоречие с целите на закона. Доколкото съдът е приел, че спорният въпрос е концентриран не в това дали е дискриминационно изискването за териториално местонахождение на оторизирания сервиз, а дали е такова изискването относно момента, към който следва да бъде установено осигуряването на оторизиран сервиз, то по съображения във връзка с недопустимост на последващи установявания и принципа на преценка за съответствие с изискванията на един първоначален етап – към момента на подаване на офертите, е мотивиран извод, че поставеното изискване не е дискриминационно. Всеки кандидат, било то местен или чуждестранен, следва да установи съответствие на офертата си с изискванията, поставени от възложителя, към момента на извършване на подбора. В този смисъл съдът е стигнал до заключение, че поради липса на допуснато от страна на бенефициера нарушение, не е налице нередност, поради което няма и не би могло да има нанесена вреда на средствата от ЕСИФ като последица от вмененото нарушение и в този смисъл няма основание за определяне на финансова корекция. С тези мотиви първоинстанционният съд е отменил обжалвания административен акт. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорна е правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. Предмет на съдебна преценка е осъществяването на сочените в акта нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 10 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Формирането й предполага анализ на правния характер на Техническата спецификация, респ. техническото предложение като част от офертата по чл. 39 ППЗОП, респ. задължително ли е наличието на съответствие с поставените от възложителя условия към момента на подаване на офертите от участниците във възлагателната процедура или тези условия представляват единствено параметри на изпълнението, чието последващо (към момента на изпълнението на договора, ако такъв бъде сключен) съобразяване участниците декларират към момента на подаване на офертите. В този контекст следва да се прецени, поставено ли е изискване от страна на възложителя в Техническата спецификация (част от документацията по процесната обществена поръчка), участниците да разполагат с оторизиран сервиз на територията на Република България към момента на подаване на офертите и така поставеното изискване явява ли се дискриминационно по смисъла на чл. 49, ал. 2, чл. 2, ал. 2 ЗОП, респ. представлява ли нередност по смисъла на т. 10 Наредбата за посочване на нередности. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да я изпълнят, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и изисквания, касаещи бъдещото изпълнение на обществената поръчка. Чрез критериите за подбор по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. А чрез съставянето на техническата спецификация участниците се уведомяват за характеристиките на бъдещото изпълнение на дейността, предмет на поръчката, с които те чрез подаваното от тях техническо предложение се съгласяват и декларират, че ще съобразят при евентуално спечелване на обществената поръчка. При определянето на критериите и изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията по обществената поръчка и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, както и правилото на чл. 49, ал. 1 ЗОП, изрично въведено като правно основание в оспорения административен акт. (В този смисъл: решение № 6972 от 09.06.2020 г. по адм. дело № 3847/2020 г. на Върховния административен съд, VII о.). В конкретния казус, вмененото нарушение е фактически обосновано с извод на УО, че възложителят е поставил изискване още на етап подаване на оферти участниците да разполагат или да са осигурили ползването на сервизна база на територията на Република България. На първо място, следва да се прецени тази констатация на УО отговаря ли на обективната истина – дали в действителност се изисква съответствието с поставеното изискване, а именно – разполагането/осигуряването на сервизна база на територията на страната, да бъде налице към момента на подаване на офертите, или волята на възложителя е била участниците да декларират евентуалното съответствие в случай, че бъдат избрани за изпълнители в следствие на проведената възлагателна процедура. Разпоредбата на чл. 39, ал. 3 ППЗОП регламентира параметрите на офертата, която участниците подават, заедно със заявлението си за участие в конкретната обществена поръчка. Според т. 1 от посочената норма, офертата следва да включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя - б. "б". От буквалното тълкуване на посочената разпоредба следва, че Техническата спецификация представлява документ, който е създаден от възложителя с една специфична цел, а именно: с оглед съставянето на съответстващо на условията в нея техническо предложение от страна на участниците като част от подаваната от същите оферта. Следователно това предложение е необходимо да съдържа условията, на които възложителят иска да отговаря изпълнението на възлаганата дейност - предмет на обществената поръчка, и по тази причина има характер на предварително съгласие, че изпълнението ще бъде осъществявано съгласно заложеното в Техническата спецификация. Което от своя страна означава, че е ирелевантно дали участниците в поръчката още на етап подаване на оферти отговарят на условията, посочени в Техническата спецификация, защото се касае за характеристики на самото изпълнение. Съответствието с условията в спецификацията не е необходимо да бъде преценявано към момента на подаване на офертите, т. к. не към този момент се извършват дейностите по изпълнение на поръчката. При подаване на офертите, респ. на техническото предложение като част от тях, участниците заявяват своето съгласие с посочените условия, но не декларират съответствието си с тях към този момент. Законът прави ясна разлика между условията, заложени в Техническата спецификация, касаещи изпълнението на бъдещия договор и критериите за подбор, установяващи допустимост на кандидатите към момента на подаване на офертите. Именно критериите са тези условия, които възложителят поставя към участниците и които според него индикират за възможностите им за изпълнение на конкретната поръчка, поради което е съвсем основателно съответствието с тях в общия случай да бъде преценявано на етап подаване на оферти. Обратно - условията, заложени в Техническата спецификация, от своя страна, са такива параметри, с които участниците се съгласяват да се съобразяват при последващото изпълнение и в случай, че бъдат избрани за изпълнители. Следователно, доколкото условията в Техническата спецификация са ориентир за съдържанието на техническото предложение и касаят характеристиките на възложеното изпълнение в следствие на проведената процедура, то следва, че безспорно към участниците е допустимо поставянето на изискване, чието съответствие може да бъде преценявано едва след като същият бъде избран за изпълнител. Още повече, в редица случаи възложителите поставят дори критерии за подбор спрямо участниците, съответствието с които бива установявано едва след приключване на процедурата единствено спрямо избрания за изпълнител участник. Това се прави с оглед избягване поставянето на необосновани тежести за участниците още на етап подаване на оферти. Доколкото за участниците в една открита процедура по възлагане на обществена поръчка никога не е налице сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители, то често се явява необосновано и в този смисъл дискриминационно, поставянето на изискване за доказване съответствие с конкретно условие още към подаването на заявлението, респ. офертата. Затова се позволява на един последващ етап, а именно – преди сключването на договор с избрания за изпълнител участник, да бъде доказано съответствието с конкретния критерий за подбор, респ. да бъдат представени доказателства за това, при предхождащо – още на етап подаване на оферти, деклариране, че в случай, че бъде избран за изпълнител, участникът ще докаже съответствие с конкретно изискване. По изложените съображения е неправилен изводът на АС – Габрово, че е недопустимо на един последващ етап, а именно – към момента на сключване на договора с избрания за изпълнител участник, да бъде преценявано съответствието с условие, заложено в Техническата спецификация и касаещо параметрите на изпълнението, и по-специално – гаранционното обслужване. Неправилно е и заключението на УО, споделено и от първостепенния съд, че от участниците е изискано да разполагат с оторизиран сервиз на територията на Република България още на етап подаване на оферти. На първо място, този извод следва от правния характер на Техническата спецификация, бидейки ориентир за съставянето на техническо предложение, което съдържа характеристиките на бъдещото изпълнение на предмета на обществената поръчка. С отправянето на техническото предложение в действителност участникът се съгласява и декларира, че изпълнението, което ще предложи, отговаря на предвидените условия в Техническата спецификация и нищо повече. На второ място, самият факт, че не са изискани от страна на възложителя доказателства, от които да е видно, че участникът към момента на подаване на офертите отговаря на поставеното условие налага извод, че е ирелевантно за конкретната процедура дали това съответствие е налице към този момент. На последно място, аргумент в подкрепа на този извод е и обстоятелството, че в образеца на техническото предложение, неразделна част от документацията на процесната обществена поръчка, е посочено, че подателят му декларира, че ще осигури/посочи към датата на подписването на договора ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно обслужване. Безспорно тази формулировка способства за изясняване действителната воля на възложителя, която е била, с конкретното изискване да бъде дадена характеристика на бъдещото изпълнение, а не то да бъде ценено като критерий за подбор, за чието съответствие се следи още на етап подаване на оферти. По изложените съображения следва, че от участниците не е изискано да разполагат със сервизна база на територията на страната още на етап подаване на оферти, както неправилно е приел УО, а и първоинстанционият съд, поради което се явява безпредметно обсъждането на правната квалификация на тази фактическа обосновка. Неправилната интерпретация на съдържанието на Техническата спецификация е довела до неправилен извод за нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП, респ. за наличие на нередност по т. 10, б. "б" Наредбата. За пълнота следва да се посочи и приетото от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" към Министерство на финансите "Обобщение на срещаните в практиката на одитния орган нарушения и насоки за избягването им" (Обобщението). В раздел "V. 2. Относно техническото оборудване на участниците", т. 2, изрично е посочено, че изискването за наличие на оторизиран от производителя сервиз в определено населено място или на определено разстояние от определено място към датата на подаване на оферти, а не като условие за изпълнение на договора, е дискриминационно, т. к. поставя оферентите, които вече имат достъп до изискваната база, в по-благоприятно положение спрямо останалите оференти. Т. к. безспорно в случая се касае за изискване, което е посочено като условие за изпълнение на договора като характеристика на самото изпълнение, а не е поставено като критерий за подбор, съответствието, с който се преценява на етап подаване на оферти, то следва, че същото per argumentum a contrario не е дискриминационно. Дори да се приеме, че поставеното изискване за наличието на сервиз на територията на Република България е ограничително спрямо чуждестранните и другите оператори, които не разполагат със сервизна база на територията на страната и дава необосновано предимство на тези, които разполагат, то не това нарушение е посочено като фактическо основание за издаване на оспорения индивидуален административен акт. Като такова изрично е посочен самият момент на установяване съответствието с конкретното условие/изискване. Подобно тълкуване на волята на УО се потвърждава от една страна, от обстоятелството, че същият многократно не само в акта си, но и в хода на първоинстанционното производство, а и в подадената пред настоящата инстанция касационна жалба излага, че изискването е незаконосъобразно, доколкото е поставено към момента на подаване на офертите, а не като условие за изпълнение. От тази формулировка следва извод, че ако е поставено на етап изпълнение, не би било в противоречие с разпоредбите на ЗОП. От друга страна, еднозначно са посочени засегнатите от твърдяната дискриминация лица, а именно – тези, които към момента на подаване на офертите не разполагат с достъп до сервизна база на територията на страната, в това число и чуждестранни оператори. Конкретизирано е и на кои лица, според органа, е дадено необосновано предимство по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а именно - тези, които към момента на подаване на офертите разполагат със сервизна база на територията на страната. Направеният анализ води до категоричен извод, че УО счита за незаконосъобразно изискването единствено в случай, че е поставено към този предходен момент, а именно - към датата на подаване на офертите, поради което доводът за нарушение, допуснато единствено чрез въвеждането на териториална определеност на изискваната сервизна база, не следва да бъде предмет на съдебна преценка в настоящото производство. Недопустимо е в съдебното производство да се изменят или допълват мотивите на административния акт, т. к. това би представлявало вмешателство във волята на издателя му. При тези аргументи не се установява нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на т. 10 Наредбата, а обжалваното решение в тази му част е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. По отношение на вмененото нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 10 Наредба за посочване на нередности: Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Безспорно изискването ограничава участието на потенциалните участници, които не разполагат със сервизна база на територията на Република България. Същите при евентуално подадена оферта няма да бъдат допуснати до участие, т. к. за тях ще съществува основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП. Т. к. обаче твърдението за нарушение на посочената разпоредба е фактически обосновано с констатация, която не отговаря на обективната истина, а именно – че на етап подаване на оферти от участниците е изискано да разполагат със сервизна база на територията на Република България, то и подвеждането й под хипотезата на конкретна правна норма се явява безпредметно. Видно от изложеното, изводът на първоинстанционния съд за недоказан елемент на фактическия състав на нередността - осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, е правилен, постановен с съответствие с доказателствата по делото и материалния закон. Това прави правилен и извода му за незаконосъобразност на акта на органа, т. к. липсата на елемент на фактическия състав на нередността води до липса на нередност, респ. липса на основание за определяне на финансова корекция. Доводите на касатора за противоречие на решението с материалния закон са неоснователни. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. Следователно, като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. За пълнота следва да се посочи следното: Служебно известен на съда факт е, че във връзка с аналогична обществена поръчка е постановен и друг акт, с който е наложена финансова корекция за допуснати нарушения на ЗОП, а именно – Решение № РД-02-36-1336/26.11.2018 г., издадено от ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. Същият е бил предмет на оспорване, което е приключило с влязъл в сила съдебен акт на Върховния административен съд. Това решение на УО обаче, макар да касае частично именно визираното в настоящото производство изискване за наличие на оторизиран сервиз на територията на Република България, се откроява с различна фактическа и правна обосновка, дадена от решаващия административен орган. В решението, въведено като предмет на настоящото производство, органът изрично е посочил и при изложението на установените факти, и при мотивиране на правните си изводи, че ограничителността на поставеното в Техническата спецификация условие следва от момента, към който се изисква наличие на съответствието с него, а именно – на етап подаване на оферти. От друга страна, видно от обстоятелствената част на решение № РД-02-36-1336/26.11.2018 г., УО е констатирал нарушение, състоящо се в допуснато разминаване в заложеното в Техническата спецификация и в приложения към документацията по обществената поръчка образец на техническо предложение, което според него е довело до неяснота относно момента, към който се изисква съответствието с посоченото изискване за разполагане/осигуряване на сервиз на територията на РБ. Наред с това, органът е счел и, че така поставеното условие, независимо от момента, към който се изисква да бъде изпълнено, е ограничително спрямо чуждестранните лица с оглед териториалната му определеност на територията на Република България. Очевидна е разликата между мотивите на решаващите органи при постановяването на двата акта, които макар да касаят едно и също изискване по една и съща обществена поръчка, са същностно различни, именно поради различните аргументи на издателя им от фактическа и правна страна. Предмет на съдебна преценка в настоящото производство е правилността на извода, че изискването е ограничително с оглед момента, към който се изисква съответствието с него да е налице. От своя страна, проверката на законосъобразността на решението от 26.11.2018 г. изисква анализ досежно това дали е налице действително разминаване между образеца на техническото предложение и Техническата спецификация и дали поставеното изискване е ограничително с оглед териториалната му определеност. Разликата в спорните въпроси и фактическите и правните основания, послужили за постановяването на двата акта, изключват взаимната обусловеност на последните и относимостта на съдебните производства по оспорването им. При този изход на спора, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение