Решение № 3686 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11968/2020 г.

Решение № 3686 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11968/2020 г., III о., докладчик председателят Панайот Генков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс (ИК) във връзка с чл. 42, ал. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА).

Образувано е по касационна жалба от ПП "ГЕРБ", представлявана от Бойко Борисов, чрез пълномощника си адв. П., срещу решение № 159/09.10.2020 г. по адм. дело № 220/2020 г. на Административен съд – Шумен, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на ПП "ГЕРБ" и потвърждава Решение № 305/14.05.2020 г. на Общинска избирателна комисия (ОИК) – Шумен за отхвърляне по смисъла на чл. 85, ал. 4 от Изборен кодекс (ИК) на искане за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Н. – кмет на кметство с. Мадара, общ. Шумен.

Касаторът развива доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Счита, че съдът неправилно приложил чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, приемайки, че Н. Н. е предприел необходимите действия, изискуеми от закона. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора.

Ответникът – Общинска избирателна комисия – Шумен не взема становище по жалбата.

Ответникът – Н. Н., в представен по делото отговор, чрез пълномощника си адв. Р. изразява становище за неоснователност на жалбата и правилност на решението на административния съд. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество, е неоснователна.

Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

С обжалваното решение Административен съд – Шумен е отхвърлил жалбата на ПП "ГЕРБ" против Решение № 305/14.05.2020 г. на Общинска избирателна комисия – Шумен, за отхвърляне по смисъла на чл. чл. 85, ал. 4 от ИК на искане за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. Н. – кмет на кметство с. Мадара, общ. Шумен.

За да постанови този резултат съдът е установил от фактическа страна следното: С Решение № 295/03.11.2019 г. за избиране на кмет на кметство Мадара и Удостоверение № 8/08.11.2019 г. и Решение № 295/03.11.2019 г. на ОИК – Шумен Н. Н., издигнат от ПП "Воля" получил 352 действителни гласа и е бил избран за кмет на кметство Мадара в изборите за общински съветници и кметове на 27.10.2019 г.

В Общинска избирателна комисия – Шумен е постъпил сигнал с peг. № 423/20.02.2020 г. от Д. Н., в качеството й на Председател на общинска комисия по ЗПКОНПИ, в който се твърди, че кметът на кметство с. Мадара – Н. Н., е вписан като управител на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД, с [ЕИК], както и че е вписан като член на управителния съвет на Кооперация "ВОИН ГРУП" с [ЕИК], което е в противоречие на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА. Към сигнала са приложени разпечатка от Интернет страницата на Агенция по вписванията – Търговски регистър по партидата на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД и разпечатка по партидата на Кооперация "ВОИН ГРУП". В сигнала се иска ОИК – Шумен да предприеме всички действия за установяване на обективната истина, с оглед потенциална възможност за възникване на конфликт на интереси при изпълнението на длъжността от избрания за кмет на кметство с. Мадара Н. Н.. От извършената от ОИК – Шумен справка в страницата на Търговски регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел се установило, че лицето Н. Н. към 20.02.2020 г. е вписан като управител на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД и като член на Управителния съвет на Кооперация "ВОИН ГРУП". С писмо с изх. № 80/21.02.2020 г. ОИК – Шумен изискала от Агенция по вписванията, Търговски регистър и Регистър на юридическите лица с нестопанска цел, информация за вписванията по партидите на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД и Кооперация "ВОИН ГРУП" за периода от 03.11.2019 г. до 03.12.2019 г. В полученото писмо с изх. № 07-00-11/06.03.2020 г. на Агенция по вписванията се съдържат 2 /два/ броя удостоверения за актуално състояние, съответно за "ЖАК ОЙЛ" ЕООД и за Кооперация "ВОИН ГРУП", издадени от информационната система на Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел. ОИК – Шумен констатирала, че в Удостоверение, изх. № 20200228092230/28.02.2020 г. на Агенция по вписванията, съгласно извършените вписвания за периода от 01.01.2008 г. до 28.02.2020 г. по партидата на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД, [ЕИК], като управител на дружеството е вписан Н. Н.. Удостоверение, изх. № 20200228092438/28.02.2020 г. на Агенция по вписванията, съгласно извършените вписвания за периода от 01.01.2008 г. до 28.02.2020 г. по партидата на Кооперация "ВОИН ГРУП", като член на Управителния съвет е вписан Н. Н.. С оглед данните от приложените 2 бр. удостоверения от Агенция по вписванията, ОИК – Шумен приела за безспорно установено, че към 28.02.2020 г. кметът на кметство с. Мадара – Н. Н. е управител на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД и е член на Управителния съвет на Кооперация "ВОИН ГРУП".

ОИК – Шумен констатирала още, че е уведомена в законния срок от Н. Н. за предприетите действия за освобождаването му от заеманите длъжности в кооперацията и в търговското дружество с декларация вх. № 418/21.11.2019 г., към която са приложени заявление с вх. № 14/15.11.2019 г. до Общото събрание на Кооперация "ВОИН ГРУП", в изпълнение на изискванията на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, във връзка с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, избраният за кмет Н. Н. да бъде освободен от Управителния съвет на Кооперация "ВОИН ГРУП" и да бъде освободен от длъжността му на управител в притежаваното от Кооперация "ВОИН ГРУП" дружество – "ЖАК ОЙЛ" ЕООД, както и копие на нотариално заверен договор за продажба на 100% от дружествените дялове на притежаваното от същия търговско дружество "ЕНАРТ 2012" ЕООД, копие от нотариално заверено решение на новия собственик на "ЕНАРТ 2012" ЕООД, с което освобождава от длъжност управител на дружеството Н. Н.

Установено също по делото е, че във връзка с изискана справка от Общински съвет – Шумен за изпълнение на чл. 41, ал. З от ЗМСМА от Н. Н. – кмет на с. Мадара, ОИК – Шумен получила писмо, изх. № 61-01-104/10.03.2020 г. ведно с приложено заверено за вярност копие от подадена в Общински съвет гр. Шумен, Декларация от Н. Н. с вх. № 61-01-319 от 20.11.2019 г. за предприети действия, съгласно изискванията по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, с придружени копия на следните документи: Заявление с вх. № 14/15.11.2019 г. до Общото събрание на Кооперация "ВОИН ГРУП", в изпълнение на изискванията на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, във връзка с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, избраният за кмет Н. Н. да бъде освободен от Управителния съвет на Кооперация "ВОИН ГРУП" и да бъде освободен от длъжността му на управител в притежаваното от Кооперация "ВОИН ГРУП" дружество – "ЖАК ОЙЛ" ЕООД, както и копие на нотариално заверен договор за продажба на 100% от дружествените дялове на притежаваното от същия търговско дружество "ЕНАРТ 2012" ЕООД, копие от нотариално заверено решение на новия собственик на "ЕНАРТ 2012" ЕООД, с което освобождава от длъжност управителя на дружеството Н. Н. За уведомяването на кмета на с. Мадара за започналото производство по реда на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА е взето Решение № 303/10.03.2020 г. на ОИК – Шумен срещу което е подадена жалба, вх. № 426/12.03.2020 г. от Н. Н., до Централна избирателна комисия, с искане за отмяна на Решение № 303/10.03.2020 г. на ОИК – Шумен, като незаконосъобразно и лишено от правно основание. ЦИК се произнесла с Решение № 1794-МИ/24.04.2020 г., с което е оставила жалбата на Н. Н. без разглеждане. Съобразно изискванията на чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА, в тридневен срок от получаване на документите, удостоверяващи обстоятелствата по чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, ОИК – Шумен, с писмо изх. № 83/11.03.2020 г. уведомила кмета на кметство с. Мадара Н. за възможността да представи писмено възражение пред комисията, в тридневен срок от уведомяването му. Същото е получено от кмета на кметство с. Мадара на 13.03.2020 г. и на 15.03.2020 г. по електронната поща на ОИК е подадено възражение от него. Във възражението си Н. излага съображения, че не е налице неизпълнение на задълженията му по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, тъй като според него е предприел действия по напускане управляваното от него дружество и е предприел действия по напускане на управителния съвет на кооперация "ВОИН ГРУП". Твърди, че кооперацията не е предприела изискуемите по закон действия и той не носи отговорност за това, както и че някои от тях не били в неговите правомощия. Посочва, че в ТЗ, ЗТРРЮЛНЦ и Закона за кооперациите /ЗК/, не е предвидена възможност за освобождаването му от Управителния съвет и това действие е изцяло в компетенциите на Общото събрание на Кооперация "ВОИН ГРУП", свикването на което не зависело от него.

Констатирано от съда по-натам по делото е, че след като разгледала материалите по преписката и подаденото от Н. възражение ОИК – Шумен счела, че вписването на промяна в обстоятелствата в партидата на Кооперация "ВОИН ГРУП" в ТР по подадената молба за напускане на УС от Н. не е негово задължение и не може да му се вмени във вина несвоевременното вписване. Досежно участието на Н., като управител на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД, ОИК - Шумен, приела, че Търговският закон в чл. 141, ал. 5 дава възможност на управителя да поиска да бъде заличен от ТР с писмено уведомление до дружеството. В срок до един месец след получаване на уведомлението, дружеството трябва да заяви за вписване освобождаването му в ТР. Ако дружеството не направи това, управителят може сам да заяви за вписване това обстоятелство, което се вписва, независимо дали на негово място е избрано друго лице. Законът предоставя правната възможност при непредприемане на заявяване за вписване на това обстоятелство от дружеството, управителят сам да заяви за вписване това обстоятелство. Макар, че в ЗМСМА не е посочено какви са действията по освобождаване от заеманата длъжност, какви действия ще се предприемат зависи от заеманата длъжност сред изброените в чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА. Необходимо е да бъде постигнат изисквания резултат "прекратяване на дейността", съответно – освобождаване от заеманата длъжност, в резултат на което ОИК – Шумен, приела за установено, че Н., като кмет на кметство с. Мадара, в законния едномесечен срок от обявяването му за избран кмет, не е предприел необходимите надлежни и адекватни действия за освобождаването му от заеманата длъжност "управител" на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД пред Агенция по вписванията, Търговски регистър, които действия, следва да са достатъчни за да се постигне законовия резултат – освобождаване от заеманата длъжност "управител".

ОИК – Шумен, констатирала още, че към момента на приемане на решението, предмет на обжалване в настоящото производство, Н. е бил заличен като управител на търговското дружество "ЖАК ОЙЛ" ЕООД и като член на УС на Кооперация "ВОИН ГРУП". Във връзка с горното бил изготвен проект на решение с следния диспозитив:

1. Прекратява предсрочно пълномощията на кмета на кметство с. Мадара, община Шумен Н. Н., издигнат от ПП "ВОЛЯ" и обявен за избран с Решение № 295/03.11.2019 г. на ОИК - Шумен.

1. Обезсилва издаденото на Н. Н. удостоверение за избран за кмет на кметство с. Мадара, община Шумен, издадено по чл. 87, ал. 1, т. 26 и чл. 452, ал. 2 от Изборния кодекс. С процесното решение на ОИК – Шумен на основание чл. 85, ал. 4 от ИК е взето решение за отхвърляне на внесения проект за решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на с. Мадара.

От правна страна съдът е счел оспорването за допустимо, а по същество – за неоснователно. Позовавайки се на Решение № 13/24.09.2020 г. по к. д. № 5/2020 г. административният съд е изложил съображения, че негативните правни последици на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА настъпват не автоматично, а само при бездействие на лицето за прекратяване на несъвместимост в посочения в закона срок и при предвидената процедура, която на свой ред включва индивидуална преценка по същество от компетентния орган (в случая Общинската избирателна комисия). Обосновал се е, че тази преценка от своя страна подлежи на съдържателен контрол от съдилищата, предвид съдържанието на разпоредбата и посочените в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА предпоставки за доброволното прекратяване на несъвместимостта, във връзка с разпоредбата на чл. 117, ал. 1 от Конституцията. Изложил е аргумент, че настоящия случай, за да се приеме, че са изпълнени кумулативно предвидените условия на нормата на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, следва да се установи, че лицето, избрано за кмет: 1. в едномесечен срок от обявяването на изборния резултат е предприело действия по освобождаването му от управителния съвет на Кооперация "ВОИН ГРУП" и освобождаването му от заеманата длъжност на управител на притежаваното от кооперацията дружество "ЖАК ОЙЛ" ЕООД.; 2. е уведомило писмено за това Председателя на ОбС – Шумен и 3. е уведомило писмено за това и ОИК – Шумен. Неизпълнението на което и да е от трите кумулативно предвидени изисквания в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА води до предсрочно прекратяване на пълномощията на лицето, което не е съобразило своето поведение с тях. Въз основа на тези констатации е приел, че в разглеждания казус избраният за кмет на с. Мадара Н. е изпълнил и трите изисквания на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е правилно. Настоящият съдебен състав на ВАС, смята, че след обсъждане на всички представени доказателства поотделно и тяхната съвкупност първоинстанционния съд е постановил обосновано и правилно решение, което не страда от посочените пороци в касационната жалба. Правните изводи на съда са съобразени с материалния закон.

Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА забранява на кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Същата изключва съвместяване на функциите на кмет на община с извършване на търговска дейност и с представителни и управленчески права в търговски дружества. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. Тава не е и единственият случай на уредена по законодателен път несъвместимост на дейности – в този смисъл са и разпоредбите на чл. 195 от Закона за съдебната власт, чл. 7 от Закона за държавния служител, чл. 153 от ЗМВР.

В този случай нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА разписва, че в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, лице, което осъществява дейност или заема длъжност, посочена в ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността или за освобождаване на заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Или за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е необходимо: 1. лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността/ освобождаване на длъжността, визирани в ал. 1; 2. да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет, и 3. да уведоми писмено за предприетите действия общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни.

Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА (при изпълнение на процедурата по чл. 42, ал. 3 и ал. 4 от ЗМСМА).

От доказателствата по делото се установява по несъмнен и безспорен начин, че избраният за кмет на с. Мадара Н. Н., в срока по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА писмено е уведомил ОИК – Шумен с Декларация вх. № 418/21.11.2019 г. за предприетите от последния действия по освобождаването му като член на УС на кооперация "ВОИН ГРУП" и за освобождаването му от длъжността управител на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД. Към декларацията си приложил Заявление с вх. № 14/15.11.2019 г. до Общото събрание на Кооперация "ВОИН ГРУП", в изпълнение на изискванията на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, във връзка с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, избраният за кмет Н. да бъде освободен от Управителния съвет на Кооперация "ВОИН ГРУП" и да бъде освободен от длъжността му на управител в притежаваното от Кооперация "ВОИН ГРУП" дружество – "ЖАК ОЙЛ" ЕООД, както и копие на нотариално заверен договор за продажба на 100% от дружествените дялове на притежаваното от същия търговско дружество "ЕНАРТ 2012" ЕООД, копие от нотариално заверено решение на новия собственик на "ЕНАРТ 2012" ЕООД, с което освобождава от длъжност управителя на дружеството Н. Н.. С писмо, изх. № 61-01-104/10.03.2020 г. във връзка със служебно изискана справка от ОИК – Шумен, Общински съвет – Шумен изпратил на ОИК заверено за вярност копие от подадена в Общински съвет – Шумен, Декларация от Н. с вх. № 61-01-319 от 20.11.2019 г. за предприети действия, съгласно изискванията по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, с придружени копия на следните документи: Заявление с вх. № 14/15.11.2019 г. до Общото събрание на Кооперация "ВОИН ГРУП", в изпълнение на изискванията на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, във връзка с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, избраният за кмет Н. да бъде освободен от Управителния съвет на Кооперация "ВОИН ГРУП" и да бъде освободен от длъжността му на управител в притежаваното от Кооперация "ВОИН ГРУП" дружество – "ЖАК ОЙЛ" ЕООД, както и копие на нотариално заверен договор за продажба на 100% от дружествените дялове на притежаваното от същия търговско дружество "ЕНАРТ 2012" ЕООД, копие от нотариално заверено решение на новия собственик на "ЕНАРТ 2012" ЕООД, с което освобождава от длъжност управител на дружеството Н.

Настоящият касационен състав на Върховния административен съд, счита, че в случая ответникът по касация е предприел необходимите действия за прекратяване на търговската си дейност като управител на "ЖАК ОЙЛ" ЕООД и член на УС на кооперация "ВОИН ГРУП". Безспорно по делото е, че същият е уведомил и писмено за това, съгласно законовото изискване, председателя на Общински съвет – Шумен и ОИК – Шумен. Спазена е императивната норма на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, неизпълнението на която има за правна последица предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета, съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА. Негативните правни последици на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА настъпват не автоматично, както правилно е приел административният съд, съобразявайки се с приетото от Конституционния съд в мотивите на Решение № 13/24.09.2020 г. по к. д. № 5/2020 г., а само при бездействие на лицето за прекратяване на несъвместимост в посочения в закона срок и при предвидената процедура, която на свой ред включва индивидуална преценка по същество от компетентния орган (в случая Общинската избирателна комисия). Тази преценка от своя страна подлежи на съдържателен контрол от съдилищата, предвид съдържанието на разпоредбата и посочените в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА предпоставки за доброволното прекратяване на несъвместимостта, във връзка с разпоредбата на чл. 117, ал. 1 от КРБ. В конкретния случай такова бездействие от ответника по касационната жалба не се установява.

По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход от спора и при липса на възражения относно размера на адвокатското възнаграждение, на ответника следва да се присъдят сторените разноски в размер на 700 лв., съгласно представен по делото договор за правна защита и съдействие от 13.01.2021 г. и списък на разноските – л. 28 и л. 29 от настоящото дело.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение,