Решение № 4237 от 20.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Мира фууд ЕООД със седалище в гр. Пловдив, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител, срещу решение 13/12.01.2023 г. по преписка КЗК 763/764/2022 г. по описа на КЗК. Твърди се, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. КЗК не извършила анализ на наведените в жалбата възражения, относно незаконосъобразността на решението на възложителя. Сочи се, че възложителят не е заложил обем, а само задължително съдържание, поради което оценката на техническото предложение на дружеството-касатор е следвало да бъде извършена на база цялото й съдържание. Комисията на възложителя трябвало да тълкува и анализира предложението на Мира фуудЕООД, вместо да отделя ресурс и да търси липси на част от задължителните указания, довело до отстраняването от участие на дружеството. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на разноски. Срещу същото решение на КЗК е постъпила и частна жалба от Амураа-Консерв-68 ООД, гр.Варна, подадена чрез адв. Ангелов, в частта му, с която е оставена без разглеждане жалбата на дружеството срещу решение D18404264/27.10.2022 г. на директора на ОП "Инвестиционна политика", съгласно Заповед 4743/12.11.2019 г. на кмета на община Варна, за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на Община Варна, финансирани от община Варна по обособени позиции", в частта по Обособена позиция 1 -"Доставка на мляко и млечни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна", открита с решение F220038/19.04.2022 г. на възложителя. В частната жалба се твърди, че КЗК неправилно приела, че Амураа-Консерв-68 ООД няма правен интерес да обжалва решението на възложителя, доколкото е едно от лицата, с които ще бъде сключено рамково споразумение по обособена позиция 1 на процесната обществена поръчка. Развити са доводи, че частния жалбоподател не е избран за изпълнител, тъй като предстои провеждането на вътрешен конкурентен подбор и доколкото съответствието на подадените от останалите участници оферти с изискванията на възложителя, действията на комисията по допускане и класиране на същите, както и решението на възложителя за определяне на участниците, с които да бъде сключено рамково споразумение подлежат на самостоятелен контрол за законосъобразност, то за Амураа-Консерв-68 ООД е налице правен интерес да ги обжалва. Ответникът кмет на община Варна, чрез пълномощник в писмено възражение оспорва частната жалба и излага доводи за правилност на обжалваното решение на КЗК, в частта му с която жалбата на Амураа-Консерв-68 ООД е оставена без разглеждане поради липса на правен интерес . Моли частната жалба да бъде оставена без уважение като неоснователна. Ответникът - ДЗЗД "Ново Груп", представлявано от П. Пенчев, с писмен отговор оспорва частната жалба и моли същата да бъде оставена без уважение. Счита, че Амураа-Консерв-68 ООД не притежава качеството на заинтересован участник, защото не е бил отстранен от процедурата, респ. няма право да оспори решението на възложителя за определяне на изпълнител. Ответникът- ДЗЗД Фана Милк, не изразява становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура намира касационната и частната жалби за допустими и неоснователни. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред КЗК е образувано по жалба Мира фуудЕООД и Амураа-Консерв-68 ООД срещу решение D18404264/27.10.2022 г. на директора на ОП "Инвестиционна политика", съгласно Заповед 4743/12.11.2019 г. на кмета на община Варна, за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, финансирани от Община Варна по обособени позиции", в частта по Обособена позиция 1 -"Доставка на мляко и млечни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна", открита с решение F220038/19.04.2022 г. на възложителя. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисия за защита на конкуренцията е оставила жалбата на Мира фуудЕООД без уважение. За да се произнесе е приела за установено, че с Решение F220038 от 19.04.2022 г. кметът на община Варна е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с предмет "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на Община Варна, финансирани от Община Варна по обособени позиции", като предметът на поръчката е разделен на 11 обособени позиции, като относимата към настоящото производство е под 1 и касае доставка на мляко и млечни продукти за приготвяне храна за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна. В раздел V. 1)"Мотиви за избора на процедура" е посочено, че целта на възложителя е сключване на Рамково споразумение, в което не са определени всички условия за възлагане на договори за обществени поръчки за осигуряване и обслужване на оборудване по обособени позиции., като с възлагане на поръчката, възложителят се стреми да избере потенциални изпълнители, притежаващи професионална квалификация и практически опит, съответстващи на предмета на поръчката, на които община Варна да възложи изпълнението на дейностите по предмета на обществената поръчка. Предвидено е още, че с цел постигане на целесъобразност при разходване на бюджетни средства и спазване основните принципи на ЗОП, възложителя е взел решение да проведе открита процедура за сключване на рамково споразумение със срок на изпълнение до 48 месеца, считано от датата на подписване на споразумението с 2 (двама) потенциални изпълнители за всяка обособена позиция поотделно, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия. Предвидено е, че при изготвяне на Техническото предложение, участниците следва да представят: "Предложение за организация и изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката"- Приложение 1, със следното минимално изискуемо съдържание: - предложение относно организация на доставките с разпределение на технически и човешки ресурси, включващо подробен график, обхващаш всички задължителни дейности с времево изпълнение на доставките, както и изготвяне на съпътстващата извършването на доставките документация, в съответствие с Техническата спецификация, проекта на договор и действащата нормативна уредба; - предложение за начините на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването. Описание на организацията за управление на договора; предложение за основите за вземане на професионални, навременни решения съобразно динамиката на изпълнение на предмета на поръчката пряко обвързани с конкретните доставки. Гарантирано участието на всички заинтересовани страни в процеса според тяхната ангажираност; - предложение относно методи и организация на текущия контрол от Участника върху качеството на стоките, доставяни при изпълнение на поръчката - с посочване на конкретните отговорни лица и действията, които се предприемат; -предложение относно мерки за осигуряване на максимална сигурност на собствения персонал и здравословни и безопасни условия на труд, както в периода на подготовка на хранителните стоки, така и в периода на фактическата доставка до обектите; - предложение относно система от противоепидемични мерки. С оглед настоящата пандемия, а и с оглед действия при бъдещи такива, за възложителя и крайните потребители на хранителните стоки, предмет на поръчката е от съществено значение изпълнението на доставката да става при минимизиране на риска от пренасяне на пандемична зараза чрез процеса на изпълнение на доставките. В техническото си предложение участниците следва да предложат и в последствие да изпълнят, минимум три противоепидемични мерки изложени чрез наименование, същност, обхват, план и конкретни действия, контролни дейности, мониторинг на мярката които ще се извършат при нейното прилагане и очаквания ефект. По отношение на техническото предложение на участниците в част "Мерки за управление на критичните точки" - Приложение 2, критичните точки, идентифицирани от възложителя са както следва: - Липса на ликвидни средства за обезпечаване на доставката; - Преустановяване дейността на възложителя поради извънредна епидемична обстановка или други непредвидени обстоятелства; - Необходимост от замяна на некачествени продукти; - Засилен трафик или ремонт на участъци от уличната мрежа по маршрута за доставка; - Повреда (авария) или пътно транспортно произшествие с автомобил, извършващ доставка. КЗК е посочила, че в раздел V. "Общи изисквания към офертата", е предвидено изрично, че ако предложенията на участниците не отговарят на изискванията на възложителя, то те ще бъдат отстранени поради несъответствие на офертата с изискванията от документацията за участие. Комисията установила, че в техническото предложение на Мира фуудЕООД (Приложение 1) липсва част от задължително изискуемото съдържание от документацията за участие, тъй като на стр. 1 от предложението на дружеството по Приложение 1 са описани единствено основни принципи и правила, които ще прилага в работата си, но липсват указания на жалбоподателя от изброените принципи и правила, каква информация за основите за вземане на професионални, навременни решения съобразно динамиката на изпълнение на предмета на поръчката се визуализира. КЗК приела, че макар Мира фуудЕООД да е представил подробен график, обхващаш всички задължителни дейности с времево изпълнение на доставките, както и изготвяне на съпътстващата извършването на доставките документация, в съответствие с Техническата спецификация, то в него не е налице конкретика - каква информация за основите за вземане на професионални, навременни решения съобразно динамиката на изпълнение на предмета на поръчката носи този график. Приела също, че са описани организационните аспекти, но те са свързани с организацията на доставките и не предоставят търсената от възложителя информация, както и че е направено описание на начините на комуникация, контрол и субординация между служителите на участника, но не е посочено как ще се гарантира участието в процеса на всички заинтересовани страни. По отношение на установеното от помощния орган на възложителя друго несъответствие, изразяващо се в липса на посочена "комуникация с възложителя за критичната точка", КЗК е установила, че действително в Приложение 2 "Мерки за управление на критичните точки", Мира фуудЕООД е описал идентифицираните от възложителя 5 съществени рискове (критични точки), посочил е и допълнителна критична точка, които биха настъпили и биха довели до оказване на влияние по изпълнението на договора, като е описал мерки за недопускане на риска, както и мерки за преодоляване на последиците на риска при неговото проявление, но при описанието им е посочил единствено, че: "Цялостната дейност се контролира от управителя. За по - голяма сигурност комуникацията между звената се осъществява освен устно и в писмена форма, посредством изготвяне на периодични доклади". КЗК преценила, че посочената информация касае комуникацията между звената на участника и между неговите експерти, а в същото време липсва каквато и да е информация за комуникация с възложителя за всяка конкретна критична точка. Направено е и уточнение, че констатираните от помощния орган пороци в техническата оферта на дружеството не могат впоследствие да бъдат санирани от комисията, доколкото в дейността си по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците помощният орган е стриктно обвързан от нормативната уредба в областта на възлагане на обществените поръчки ЗОП и ППЗОП. КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а установените несъответствия на предложението на участника са изрично отбелязани и в достатъчна степен мотивирани в протокола от заседание 4 и възприети от възложителя. При описаните мотиви КЗК е отхвърлила жалбата срещу обжалваното решение на възложителя. Жалбата е подадена от участник в производство пред КЗК, за който оспорения пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с офертата си не е спазил обявените от възложителя условия. При осъществяването на проверка на техническото предложение на касационния жалбоподател, помощният орган на възложителя е установил, че то не отговаря на минималните изисквания на възложителя, съгласно документацията за участие и съответно не отговаря на Първа степен на оценяване за оферти, съдържащи в себе си задължителен компонент по съответните приложения към техническото предложение предложен от участниците и представляващ базово/минимално изискване по всеки един показател, което е довело до обоснован извод за необходимостта от отстраняване на кандидата за изпълнител на поръчката от участие. Както беше посочено по-горе, в раздел V. "Общи изисквания към офертата" от документацията е посочено изрично, че участниците следва да представят да представят "Предложение за организация и изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката"- Приложение 1, със съответното минимално изискуемо съдържание. В настоящия случай КЗК правилно преценила, че в техническото предложение на Мира фууд ЕООД липсва част от задължително изискуемото съдържание от документацията за участие, тъй като приложение 1 са описани единствено основни принципи и правила, които ще прилага в работата си. Не е налице яснота в изложението относно конкретна информация, която ще бъде вземана предвид при спазването им, и която ще служи като основа за вземане на професионални, навременни решения съобразно динамиката на изпълнение на предмета на поръчката. Правилно Комисията е счела, че в предложения от този касационен жалбоподател график, липсва конкретика, тъй като макар и да са описани организационните аспекти, свързани с осигуряване и управление на доставките и начините на комуникация, контрол и субординация между служителите на участника, то графикът не предоставя търсената от възложителя информация, а това е така поради липсата на изрично посочване и гарантиране на участието в процеса на всички заинтересовани страни - изпълнител и възложител. Правилни са и изводите на КЗК по отношение на другото установено от помощния орган на възложителя несъответствие в предложението на Мира фууд ЕООД, свързано с липса на посочена "комуникация с Възложителя за критичната точка". От съдържанието на Приложение 2 от предложението на дружеството е видно, че в него се съдържа единствено информация за комуникацията между звената на участника и между неговите експерти, но липсва каквато и да е информация за комуникация с възложителя за всяка конкретна критична точка. При констатираните непълноти и несъответствия в техническото предложение на участника, възложителят не следва да носи отговорност за последствията от това и да извършва допълнителни действия за отстраняването им, поради което отстраняването на участника Мира фууд ЕООД правилно е прието за законосъобразно от КЗК. Така в случая е установено, че касаторът не отговаря на заложените от възложителя технически изисквания на поръчката, като тези несъответствия не водят до изпълнение на минималните изисквания на възложителя, съгласно документацията за участие и съответно не отговарят на Първа степен на оценяванеза показател Показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката". Поради описаното следва да се сподели извода, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. След като атакуваното решение на КЗК не страда от твърдените в касационната жалба на Мира фууд ЕООД пороци, следва да бъде оставено в сила в частта, с която жалбата на това дружество е била оставена без уважение. Частната жалба на Амураа-Консерв-68 ООД е подадена от участник в производството пред КЗК, за които оспореният пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна по следните съображения: С обжалваното пред КЗК решение на възложителя, на първо място в проведената процедура по обособена позиция 1 Амураа-Консерв-68 ООД е класирано на първо място, икономическият оператор ДЗЗД "Фана Милк" също на първо място, а икономическият оператор ДЗЗД "Ново Груп"- на трето място. Изрично в решението на възложителя било записано, като обособена отделна точка от акта (II), че с класираните на първо място дружества "Амураа-Консерв-68" ООД и ДЗЗД "Фана Милк" ще бъде сключено рамково споразумение. За да остави без разглеждане жалбата на "Амураа-Консерв-68" ООД и да прекрати производството по преписката КЗК приела, че последното дружествоняма качеството "заинтересован участник" по смисъла на § 2, т. 13 ДР ЗОП, тъй като не попада в хипотезата на отстранен от участие в процедурата икономически оператор, нито на такъв, който не е избран за изпълнител. КЗК счела, че "Амураа-Консерв-68" ООД е лишено от правото да оспори решението на възложителя поради липса на процесуална легитимация, тъй като е един от избраните изпълнители, с които ще се сключи рамковото споразумение. Така постановеното решение на КЗК е неправилно в частта с която е оставена без разглеждане жалбата на "Амураа-Консерв-68" ООД срещу Решение D18404264/27.10.2022 г. на възложителя. Основният спорен въпрос по частната жалба е дали "Амураа-Консерв-68" ООД попада в обхвата на понятието "заинтересован участник" по смисъла на § 2, т. 13 ДР ЗОП. Съгласно легалната дефиниция, това е участник, който не е отстранен окончателно от процедурата или такъв, който е класиран, но не е избран за изпълнител. В случая е безспорно, че дружеството не е отстранено от участие, но не може да се сподели изложеното от КЗК, че е избрано за изпълнител по смисъла на горепосочената легална дефиниция. Фактът, че дружеството е класирано на първо място по обособена позиции 1 и определено с него, както и с ДЗЗД "Фана Милк" да бъде сключено рамково споразумение, не го прави избрано за изпълнител на доставките по тази позиция. Съгласно чл. 33, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, "рамково споразумение" означава споразумение между един или повече възлагащи органи и един или повече икономически оператори, чиято цел е да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период, и по-специално условията, свързани с цените, а когато е целесъобразно - и с предвидените количества. В § 4, б. "в" от разпоредбата е посочено, че когато е сключено рамково споразумение с повече от един икономически оператор и когато не всички условия, уреждащи изпълнението на строителството, услугите и доставките са посочени в рамковото споразумение, то се изпълнява чрез подновяване на състезателната процедура между икономическите оператори, които са страни по рамковото споразумение. Изискването на разпоредбата за провеждане на вътрешен конкурентен избор е транспонирано в чл. 82, ал. 3 ЗОП, като е заложено съответно и в процесната документация за участие. Възложителят изрично е посочил, че изпълнителят по всеки един конкретен договор ще бъде избран след отправяне на писмена покана до всеки от участниците в рамковото споразумение. Едва след изпълнението на процедурата по чл. 82, ал. 4 ЗОП, възложителят ще определи с решение избрания за изпълнител на обществената поръчка. В тази връзка, КЗК не е съобразила, че производството за определяне на изпълнител по сключено рамково споразумение е двуетапно, /което е видно и от наименованието на чл. 82 ЗОП - "Определяне на изпълнител на обществена поръчка по сключено рамково споразумение"/, като на първия етап се постановява решение за сключване на рамково споразумение, а вторият - предполага последващото провеждане на вътрешен конкурентен избор, за определянето на конкретен изпълнител. Решението за сключването на рамковото споразумение представлява отделен административен акт, подлежащ на самостоятелен контрол пред КЗК и съда, в който смисъл е и изричния текст на чл. 196, ал. 1, т. 2 ЗОП. С влизането на това решение в сила, то придобива стабилитет и поражда предвидените в него правни последици. Съответно - след влизането му в сила, по инициатива на възложителя започва вторият етап - за определяне на изпълнителя на обществената поръчка и сключване на договор с него. Процедурата, по която той се провежда е разписана в чл. 82, ал. 3 и следващите от ЗОП, и приключва с решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка - чл. 82, ал. 4, т. 5 ЗОП. Целта на рамковото споразумение е да даде възможност на възложителя тогава, когато има многократни /повтарящи се/ нужди от строителство, услуги или доставки, но не е наясно с точните количества, да си осигури максимален ефект, т.е. да подобри съотношението качество/цена, чрез мащаба и намаляването на административната тежест. Това обаче не може да става по начин, който предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията - чл. 81, ал. 7 ЗОП. Именно поради това двете процедури са обективно два отделни етапа за осъществяване на целта на обществената поръчка, като в резултат от първия етап обективно се стеснява кръга на конкретните възможни изпълнители въз основа на определените критерии, а във втория етап се определя конкретният изпълнител, чрез последващ избор между определените вече потенциални изпълнители. Този характер на рамковото споразумение, предопределя необходимостта от отделна проверка на процедурите, по които се сключва рамковото споразумение и впоследствие - конкретния договор. По изложените по-горе съображения, съдът приема, че за "Амураа-Консерв-68" ООД е налице правен интерес от обжалване на решението на възложителя, с което са класирани участниците и е наредено да бъде сключено рамково споразумение. На първо място, посоченото дружество не е определено за изпълнител по обществената поръчка, тъй като предстои провеждането на вътрешен конкурентен подбор, а на второ - съответствието на подадените оферти с изискванията на възложителя, действията на комисията по допускане и класиране на участниците и решението на възложителя, подлежат на самостоятелен контрол за законосъобразност. Доколкото целта на рамковите споразумения е да се определят поръчките, които ще бъдат възложени през определен период и спрямо които не може да има съществени изменения в условията, определени вече с рамковото споразумение, то и проверката за съответствие на офертата на другия участник класиран на първо място подлежи на контрол. В случая, изложените по-горе съображения налагат извода, че жалбоподателят пред КЗК има качеството "заинтересован участник", а оттам и че неправилно КЗК е приела, че същият не е активно легитимиран да подаде жалба срещу атакувания акт на възложителя. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав счита, че решението на КЗК, в частта му с която е прието, че жалбата на "Амураа-Консерв-68" ООД е недопустима на основание чл. 213, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като неправилно следва да бъде отменено, а преписката - върната на КЗК за произнасяне по същество по жалбата на дружеството. Съобразно чл. 226, ал. 3 АПК, при новото си произнасяне и с оглед изхода на спора, КЗК следва да се произнесе и относно разноските за водене на делото пред Върховния административен съд. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, и чл. 222, ал.2, т.1 вр. чл.216 от ЗОП Върховен административен съд, четвърто отделение