Решение № 12082 от 25.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6821/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението срещу Решение 3000 от 10.05.2021 г. на Административен съд София-град по адм. д. 1201/2021 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение РД-02-14-49/20.01.2021 г. на ръководителя на управляващия орган по Програма Интеррег-ИПП България-Турция 2014-2020 и директор на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество при Министерството на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор за доставка 198301-59/24.01.2018 г. с изпълнител Вива компютърс на стойност 7 343,31 евро с ДДС. В касационната жалба се сочат касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК: нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Мотивирано е становище за неправилност на извода на съда за дискриминационни технически спецификации и осъществен състав на нередност. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени оспореният административен акт за определяне на финансова корекция, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ръководителят на управляващия орган по Програма Интеррег-ИПП България-Турция 2014-2020, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението срещу Решение РД-02-14-49/20.01.2021 г. на ръководителя на управляващия орган по Програма Интеррег-ИПП България-Турция 2014-2020 за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор за доставка 198301-59/24.01.2018 г. с изпълнител Вива компютърс на стойност 7 343,31 евро с ДДС. Предметът на поръчката е 1 бр. лаптоп, 3 бр. персонални компютри и 1 бр. мултифункционално устройство, 2 бр. климатици, 11 бр. бюра, 22 бр. столове, 1 бр. гардероб, 1 бр. бяла дъска, 1 бр. мултимедиен екран, 1 бр. мултимедиен проектор, 1 бр. лаптоп за презентация и 1 бр. аудио система. Според административния орган така формулираният предмет на поръчката представлява интерес за различни категории икономически оператори, които търгуват с: 1. компютърно оборудване; 2. мебели; 3. климатични системи. Включването на дейности с различен характер в една обществена поръчка представлява нарушение на т. 2.6 от ПРАГ 2016.0. Съгласно т. 2.6 от ПРАГ 2016.0 за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на ЕС техническите спецификации трябва да позволяват равен достъп на кандидатите и оферентите и не трябва да създават необосновани пречки в конкурентната процедура. Те трябва да бъдат ясни и недискриминационни и пропорционални на целта и/или бюджета на проекта. В случая зададената техническа спецификация не гарантира равен достъп на кандидатите и ограничава необосновано кръга на оферентите. За да отговори на заложените технически изисквания, кандидатът следва да може да изпълни всички посочени технически параметри, касаещи артикули от три различни области, а именно компютърно оборудване, мебели и климатични системи. Тези области обаче нямат пряка връзка помежду си, поради което тяхното обединяване в една обществена поръчка представлява необоснована пречка в конкурентната процедура и препятства възможността за участие на потенциални кандидати. На следващо място органът е констатирал нарушение на т. 4.5 от ПРАГ 2016.0, която изисква при конкурентна процедура на договаряне възлагащият орган да състави списък от най-малко три фирми с обосновка за своя избор. В случая възложителят е поканил трима икономически оператори: Вива Компютърс ЕООД, Глобал Уан ООД и Мууд Констракшън ООД. Предметът на дейност на избрания изпълнител Вива Компютърс ЕООД е търговска дейност, сервиз на компютърна и друга техника, консултантска, посредническа, комисионерска дейност, обучение по компютърна грамотност, изграждане на компютърни мрежи и комуникации. Предметът на дейност на Глобал Уан ООД също е в областта на софтуерните продукти и компютърното оборудване. Предметът на дейност на Мууд Констракшън ООД е покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба и всички видове строителна и монтажна дейност, отдаване под наем, цялостно строителство и обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба, инженеринг, консултантска дейност, проучване, проектиране, изграждане и поддръжка на енергийни обекти, за производство на енергия от възобновяеми енергийни източници. Обсъждайки предмета на дейност на трите дружества, до които са изпратени покани, органът е приел, че предметът на тяхната дейност не е свързан изцяло с предмета на доставката, като не може да се направи категоричен извод, че всяко от тях би могло да осигури доставка на посочените от възложителя артикули в цялост. Органът е отбелязал, че за да се приеме, че изборът на изпълнител по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка е обоснован, то следва да са налице данни, че посочените от възложителя най-малко три фирми разполагат с необходимите ресурси за цялостно изпълнение на възложените с обществената поръчка дейности. В настоящия случай според органа не са налице такива данни, поради което възложителят е допуснал нарушение на т. 4.5 от ПРАГ 2016.0. Описаните по-горе нарушения са квалифицирани като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с т. 11, б а Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) дискриминационни технически спецификации. За допуснатата нередност е определена финансова корекция в размер на 734,33 евро с ДДС или 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор за доставка 198301-59/24.01.2018 г. с изпълнител Вива компютърс на стойност 7 343,31 евро с ДДС. При проверката на законосъобразността на административния акт съдът е обсъдил констатираните нарушения и възраженията на възложителя и е мотивирал извод, че констатациите на административния орган се подкрепят от събраните по делото доказателство и са формирани в съответствие на приложимите материалноправни разпоредби. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Изложените в акта фактически установявания не се покриват със нормативно регламентираните характеристики на нередността по т. 11, б а Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Фактическото основание за издаване на акта е обосновано с мотиви в две насоки: 1. формулиране на предмета на обществената поръчка по ограничителен начин; 2. покана до икономически оператори и избор на изпълнител, чиято основна дейност не е изцяло свързана с предмета на поръчката. Същността на нередността по т. 11, б а се изразява в технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение 1 (по национален/регионален/местен признак), но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Описанието на нередността и дадените от законодателя примери са следните: изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите или еквивалент, с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние). При мотивиране на акта за финансова корекция административният орган е допуснал смесване на понятията предмет на обществената поръчка и технически спецификации на обществената поръчка, които не са тъждествени и се подчиняват на различни нормативни изисквания. Неслучайно при регламентацията на отделните видове нередности са разграничени случаите на нарушения, които засягат предмета на поръчката т. 2, 3 и 12 от раздел I от Приложение 1, от случаите на нарушения, които засягат съдържанието на техническите спецификации т. 10 и 11 от същия раздел. Видно от изложените мотиви в административния акт, органът не прави също така разлика между нарушенията, които са свързани със съдържанието на техническите спецификации, и нарушенията, които са свързани с неправилно приложение на техническите спецификации. Когато нарушението засяга съдържанието на техническите спецификации, тогава самата документация на обществената поръчка е опорочена. А когато спецификациите са неправилно приложени, това рефлектира върху законосъобразността на извършения избор на изпълнител. Случаите на нарушения, свързани с избора на изпълнител, са типизирани в отделни видове нередности в раздел II от Приложение 1. Несъответствието на фактическото и правното основание за издаване на административния акт опорочава неговата материална законосъобразност. По изложените съображения съдът е мотивирал неправилен извод, че актът за финансова корекция е в съответствие с материалноправните разпоредби. Обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно и вместо него следва да бъде постановено друго за отмяна на административния акт. В полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение