Решение № 4149 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2429/2018 г.

Решение № 4149 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2429/2018 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационни жалби на В. Д. и на кмета на община В. Т. чрез техните пълномощници срещу решение № 508/04.01.2018 г. по адм. д. № 883/2017 г. на Административен съд В. Т.. Считат обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендират от съда отмяната му. Ответникът по касационните жалби-Районна прокуратура - В. Т. не взема становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Касационните жалби са подадени в срок и са процесуално допустими. За да се произнесе по съществото на касационните жалби, разгледани съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведеното основание за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с протест на прокурор в Районна прокуратура -В. Т. с искане за обявяване нищожността на заповед №РД22-308/13.02.2015 г. на кмета на Община-В. Т., издадена на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост, чл. 58 а, ал. 1 и ал. 2 от НРПУРОИ, с която заповед е учредено възмездно право на пристрояване върху общинска земя на В. Д. за обект: "Допълващо застрояване-разширение на лятна кухня и спомагателни стопански постройки" в УПИV-323 в кв. 51 по РП на гр. Д., Община В. Т.. С обжалваното решение съдът е прогласил нищожността на обжалваната заповед. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Съобразно нормата на чл. 38, ал. 1 от ЗОбС - правото на надстрояване и/ или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост се учредява при условията и по реда на чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от същия закон. Разпоредбата на чл. 37, ал. 1 е категорична, че право на строеж върху имот-частна общинска собственост се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. Нормата на чл. 37, ал. 1 от ЗОбС към която препраща разпоредбата на чл. 38, ал. 1 от ЗОбС, е императивна и изисква като задължителен елемент от производството по учредяване право на пристрояване и /или надстрояване наличието на решение на общинския съвет за учредяване на такова ограничено вещно право. Липсата на първия и основополагащ елемент от сложния фактически състав по учредяване на ограничено вещно право има за последица нищожност на крайния акт, макар да са изпълнени всички останали изисквания. Липсата на правопораждащия елемент за реализирането на този сложен фактически състав- решение на общинския съвет- прави издадената от кмета заповед нищожна. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за незаконосъобразно поради противоречието му с материалния закон: В случая се касае за учредено право на допълващо застрояване на върху имот, частна общинска собственост, след като на Димитрва е отстъпено право на строеж на основно застрояване. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от Общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. В хипотезата, когато учредяването на правото на надстрояване и пристрояване е в полза на собственика на сградата, респективно собственици на жилища в сгради-етажна собственост, построени върху имот-частна общинска собственост, законът изрично изключва провеждането на търг или конкурс и предоставя компетентността на кмета на общината да учреди ограничените вещни права, а определянето на реда, по който следва да се извърши учредяването на правото от кмета, е предоставено на Общинския съвет с наредбата по чл. 8, ал. 2 от Закона за общинската собственост, съгласно законовата делегация на чл. 38, ал. 2 от същия закон. Нормата на чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост предвижда специална облекчена процедура за учредяване право на надстрояване и / или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. Цитираната разпоредба е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Такова право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. В случая това е разпоредбата на чл. 58 а, ал. 2 от Наредба за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет - В. Т. в актуалната му редакция-без решение на Общинския съвет. Поради това са изпълнени всички предпоставки на чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост, тъй като се касае за учредяване на вещно право на надстрояване и /или пристрояване на сграда, построена върху имот-частна общинска собственост на собственик на сградата и при спазване на процедурата, посочена в цитираната Наредба. Изключването на вземане на решение от Общинския съвет, както и изключването на специалния ред на търг или конкурс са обусловени от притежаваното право на собственост върху сградата. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. Предвид изложеното спрямо обжалваното решение е налице твърдяното в касационните жалби основание за отмяна- противоречието му с материалния закон. Поради това обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго в смисъл на отхвърляне на протеста на прокурор в Районна прокуратура -В. Т.. С оглед изхода на спора на касаторите следва да се присъдят направените и своевременно претендирани за две инстанции разноски -адвокатско възнаграждение в размер на 1005 лв. /хиляда и пет/ лв. съобразно представените пълномощник и юрисконсултско възнаграждение в общ размер от 200 /двеста/ лв. на основание чл. 78 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,