Решение № 24 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11237/2024 г.

Решение № 24 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11237/2024 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Инфраструктурни системи" ЕООД със седалище в гр. Стара Загора. Жалбата е срещу решение № 1149 от 31.10.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-857/2024 г. С него по жалба на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" е отменено решение №D37044384 от 12.09.2024 г. на кмета на община Гълъбово за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка чрез "публично състезание" с предмет: "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: "Основен ремонт и рехабилитация на общински път SZR1044 /II-55/Главан – Помощник от км. 0+000 до км. 5+800", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението. В касационна жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да се отхвърли жалбата на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" срещу решение №D37044384 от 12.09.2024 г. на кмета на община Гълъбово. Ответникът кметът на Община Гълъбово, чрез пълномощник адв. Ж. Блажева, изразява становище за основателност на касационната жалба. Моли решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде отменено, както и решението на кмета на Община Гълъбово да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Ответникът ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че е споделима преценката на Комисията за защита на конкуренцията, че комисията за провеждане на процедурата, неправилно е преценила, че са налице основания за отстраняване на участника ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024". Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е и основателна. Производството по преписка №КЗК-857/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" срещу решение №D37044384 от 12.09.2024 г. на кмета на Община Гълъбово. С него е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: "Основен ремонт и рехабилитация на общински път SZR1044 /II-55/Главан – Помощник от км. 0+000 до км. 5+800", е определен "Инфраструктурни системи" ЕООД. А жалбоподателят пред КЗК и ответник в настоящото производство ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на кмета на Община Гълъбово и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че оспорващият ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" неправилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В тази насока КЗК е изложила мотиви по основанията за отстраняване на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024", като е приела че тези основания не са налице. Освен това Комисията не е разгледала твърденията на оспорващия за несъответствията на техническото предложение на класирания на първо място участник с предварително заложените изисквания на възложителя, като е счела, че тези твърдения са бланкетни и лишени от конкретика. Обжалваното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая в раздел VI "Съдържание на офертата", т. 6. 2 "Техническо предложение", т. 6.2.1 от документацията за обществената поръчка възложителят е посочил изисквания към техническото предложения на участниците. По "Предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта" е предвидил изискване за съдържанието на седем задължителни елемента. Спорните от тях са три – съответно четвърти, пети и седми, които ще бъдат разгледани по-долу. Освен това възложителят изрично е посочил в края на описаното задължително съдържание с отметка "ВАЖНО!", че участник се отстранява от процедурата: 1. Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и/или предварително обявените условия на възложителя. 2. Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката; 3. Ако се установи технологична несъвместимост и/или неправилна последователност на изпълняваните строителни операции. 4. Ако е налице липса на някои от посочените от възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложени. С оглед на това участник може да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП при наличие на някое от последно посочените четири условия и ако техническото му предложение не покрива изискваните от възложителя седем елемента. В обжалвания пред КЗК акт на възложителя са посочени общо девет основания за несъответствие на техническото предложение на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" – три за четвъртия елемент, три за петия и три за седмия. Следва да се посочи, че първите две несъответствия за четвъртия елемент и за седмия елемент са идентични, но се отнасят за различни задължителни елементи. Също идентични са третите основания за петия елемент и за седмия елемент, като също се отнасят за различни задължителни елементи. Всяко от тези девет несъответствия е самостоятелно основание за отстраняване на участника от процедурата. Иначе казано – дори едно несъответствие да е налице, това е достатъчно основание за отстраняване на участника. С обжалваното решение на КЗК е прието, че не е налице нито едно несъответствие на техническото предложение на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024". Този извод на КЗК е необоснован и не се основава на данните от техническото предложение на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024". Спорният четвърти елемент за съдържанието на техническото предложение е изискване офертата на участника да съдържа "Предложение относно технологичната последователност на изпълнение на СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технологията на изпълнение на предвидените СМР - Следва да се обхванат всички работи и технологични процеси, необходими за изпълнението предмета на поръчката, съгласно информацията, съдържаща Техническата спецификация, в тяхната последователност и взаимообвързаност, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), предаване на обекта на Възложителя. ". А седмият елемент за съдържанието на техническото предложение е изискване офертата на участника да съдържа "Линеен график за изпълнение на предмета на поръчката. Графикът следва да представя Техническото предложение на Участника, като отразява всички дейности и поддейности, включени в предмета на обществената поръчка, както и всички видове СМР съгласно Техническата спецификация, при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на изпълнение на обществената поръчка. Графикът следва да бъде изготвен реалистично и да бъде изпълним от гледна точка на технологичните процеси, представени в Техническото предложение на Участника, да бъде изготвен по етапи на проектиране, етапи на строителство и упражняване на авторски надзор. В линейния график трябва да бъде илюстрирана продължителността на всички поддейности и дейности, включени в предмета на поръчката, както и всички видове СМР съгласно Техническата спецификация; да е отчетено времето, необходимо за извършване на подготвителните дейности; да са посочени за всяка дейност, поддейност и вид СМР човешките ресурси. Графикът следва да е разработен във формат Диаграма на Гант с хоризонтални диаграми или еквивалетно, така че да е видно изпълнението на посочените по-горе изисквания. Към линейния график следва да бъде приложена и диаграма на работната ръка за изпълнение на СМР, като същата да бъде в пълно съответствие с останалите части на техническото предложение. ". Както вече се каза, първите две несъответствия за четвъртия елемент и за седмия елемент са идентични, поради което те ще бъдат разгледани съвместно. С оспорения пред КЗК акт на възложителя са установени следните несъответствия: По четвъртия елемент – "4. 1. При описание на технологична последователност на стр. 25, т. 1. 4. от предложението е записано, че строително монтажната работа "ръчен изкоп" се изпълнява (обвързва) заедно с тази по "разваляне на същ. настилка машинно". Ръчният изкоп трябва да се изпълни със или след строително-монтажната работа "механизиран земен изкоп с формиране и уплътняване на земна основа", тъй като това е най-ниското необходимо ниво, което трябва да бъде достигнато, и не навсякъде багерът може да го достигне. Т. е. налице е неправилна последователност на изпълняваните строителни операции, доколкото работата по ръчния изкоп следва да е технологично обвързана с механизирания земен изкоп, а не с "разваляне на съществуващата настилка машинно, която трябва да предшества ръчния изкоп. ". А по седмия елемент – "7. 1. В графика е посочено, че строително-монтажната работа "ръчен изкоп" се изпълнява (обвързва) заедно с тази по "разваляне на същ. настилка машинно". Ръчният изкоп трябва да се изпълни със или след строително-монтажната работа "механизиран земен изкоп с формиране и уплътняване на земна основа", тъй като това е най-ниското необходимо ниво, което трябва да бъде достигнато, и не навсякъде багерът може да го достигне. Т. е. налице е неправилна последователност на изпълняваните строителни операции, доколкото работата по ръчния изкоп следва да е технологично обвързана с механизирания земен изкоп, а не с разваляне на съществуващата настилка машинно, която трябва да предшества ръчния изкоп. ". С обжалваното решение КЗК е приела, че възложителят не е поставил изрично условие кога следва да бъде извършен ръчният изкоп, със или след СМР "механизирания земен изкоп с формиране и уплътняване на земна основа". Напротив - в Техническата спецификация, раздел IV "Изисквания при изпълнение на СМР", т. 4. 2 "Предвидени дейности" било посочено, че първо следва да се извърши ръчният изкоп и едва след това да се продължи с механизирания земен изкоп. Затова не била налице установената от помощната комисия неправилна последователност на изпълняваните строителни операции. Тези изводи на КЗК са необосновани и основани на неправилна интерпретация на условията на поръчката. Действително в т. 4. 1 "Предвидени дейности" възложителят е посочил под № 1. 3 "Разваляне на същ. настилка машинно", под № 1. 4 "Ръчен изкоп" и под № 1. 5. "Механизиран земен изкоп с формиране и уплътняване на земна основа". Но никъде не е предвидено че дейността "разваляне на същ. настилка машинно" може да се изпълнява заедно с дейността "ръчен изкоп", както е предвидил ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" в техническото си предложение – "ръчен изкоп, вкл. всички, свързани с това присъщи разходи м3 1 609 е с продължителност 130 календарни дни с начало от ден 135 и край на ден 264 и започва заедно с началото на разваляне на същ. настилка машинно". Двете дейности "разваляне на същ. настилка машинно" и "ръчен изкоп" са различни и по никакъв начин не са свързани. Затова те не могат да се изпълняват съвместно, както е предвидил в техническото си предложение ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024". Както правилно е посочила помощната комисия на възложителя в съставения протокол № 2 дейността "ръчен изкоп" е обвързана с дейността "механизиран земен изкоп с формиране и уплътняване на земна основа", поради което тези две дейности могат да се предвидят за изпълнение съвместно. Затова в техническото предложение на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" е налице неправилна последователност на изпълняваните строителни операции. Същото се отнася до предвидената същата последователност в линейния график. Тази неправилна последователност на изпълняваните строителни операции е основание за отстраняване на този участник според разписаното в т. 3, предложение второ на поле "Важно!", т. 6.2.1., раздел VI "Съдържание на офертата" от Документацията за обществената поръчка. Там изрично е разписано, че участник се отстранява от процедурата ако се установи неправилна последователност на изпълняваните строителни операции. С оглед на това по посочените от възложителя несъответствия в т. 4. 1. и т. 7. 1. ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Това е достатъчно основание за законосъобразност на оспорения пред КЗК акт на възложителя. Следващо относимо несъответствие на офертата на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" е по петия елемент и с оспорения пред КЗК акт на възложителя е установено следното несъответствие: "5. 1 При описанието на отговорностите на Ръководителя на обекта, стр. 73 от Техническото предложение, участникът е записал следната информация: "Организира дейностите, свързани с въвеждането на обекта в експлоатация". В Документацията за обществената поръчка възложителят изрично е посочил, че срокът за изпълнение на СМР приключва със съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството). Т. е. изпълнението на предмета на поръчката не включва дейности, свързани с въвеждането на обекта в експлоатация, съответно и ръководителят на обекта няма ангажименти по отношение дейностите, свързани с въвеждането на обекта в експлоатация. Включването на разглежданата отговорност досежно ръководителя на обекта представлява несъобразяване с предварително обявените условия по процедурата и с изискванията на Техническата спецификация. ". С обжалваното решение КЗК е приела, че съгласно разписаното в проекта за договор за инженеринг задълженията на изпълнителя не приключват със срока за изпълнение на СМР и поради тази причина участникът ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" е предвидил в предложението си, ръководителят на обекта да има задължение за организиране на дейностите, свързани с въвеждането на обекта в експлоатация и по-конкретно събиране и изготвяне на всички необходими документи съгласно българското законодателство, които ще бъдат нужни за въвеждането на строежа в експлоатация от възложителя. Тези изводи на КЗК са необосновани и основани на неправилна интерпретация на условията на поръчката. В обжалваното решение Комисията коректно е цитирала т. 1. 4. "Срок за изпълнение на поръчката" от раздел I "Описание и предмет на поръчката" на документация за обществената поръчка. Там е посочено, че срокът за изпълнение на СМР по одобрен "технически проект" е по предложение на участника, но не повече от 360 календарни дни. Срокът започва да тече от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и приключва със съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. Следователно помощната комисия на възложителя обосновано е приела, че изпълнението на предмета на поръчката не включва дейности, свързани с въвеждането на обекта в експлоатация. Затова ръководителят на обекта няма ангажименти по отношение дейностите, свързани с въвеждането на обекта в експлоатация. Действително в проекта за договор за инженеринг е посочено, че изпълнителят следва да предаде на възложителя с протокол всички документи, които следва да изготви съгласно действащото българско законодателство, които са необходими за въвеждането на строежа в експлоатация. Но от това не следва извод, че участникът има задължения и за дейности за въвеждането на строежа в експлоатация. Предвиденото в проекта за договор за инженеринг е само за предаване на възложителя на всички документи, които са необходими за въвеждането на строежа в експлоатация. Но самото въвеждането на строежа в експлоатация е извън дейностите по поръчката. ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" като е предвидил в предложението си, че ръководителя на обекта "Организира дейностите, свързани с въвеждането на обекта в експлоатация" този участник не е разработил техническото си предложение съгласно предварително обявените условия на възложителя. Това е основание за отстраняване на този участник според разписаното в т. 1, предложение второ на поле "Важно!", т. 6.2.1., раздел VI "Съдържание на офертата" от Документацията за обществената поръчка. Там изрично е разписано, че участник се отстранява от процедурата ако не е разработил техническото предложение съгласно предварително обявените условия на възложителя. С оглед на това по посоченото от възложителя несъответствие в т. 5. 1. ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Това също е достатъчно основание за законосъобразност на оспорения пред КЗК акт на възложителя. Следващо относимо несъответствие на офертата на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" също е по петия елемент. С оспорения пред КЗК акт на възложителя е установено следното несъответствие: "5. 2 При описанието на отговорностите на бригадири (изпълнителски състав/звена), стр. 76 от Техническото предложение, участникът е посочил: "Изпълняват нарежданията на техническия ръководител, а в негово отсъствие - на заместника му". В ключовия персонал за изпълнение на поръчката не е предложен заместник на Техническия ръководител, а само един Технически ръководител. С оглед изложеното, налице е противоречива информация, съдържаща се в отделни части от Техническото предложение на икономическия оператор, която не позволява да се установи с категоричност лицата, ангажирани с изпълнение на СМР – предмет на поръчката. ". С обжалваното решение КЗК е приела, че ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" като е посочил в предложението си, че бригадири/изпълнителски състав/звена изпълняват нарежданията на техническия ръководител, а в негово отсъствие - на заместника му, жалбоподателят е обезпечил наличието на технически ръководител на обекта във всеки един момент. Тези мотиви на КЗК също не могат да бъдат споделени. Действително ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" следва да обезпечи наличието на технически ръководител на обекта във всеки момент. Но той не може да го обезпечи с персонал, който няма да участва при изпълнение на дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка. Според разписаното в т. 4.5.3, бук. "Б", раздел IV "Изисквания към участниците" на документацията за обществената поръчка възложителят е определил екип за изпълнение на СМР и в него е предвидил само един брой технически ръководител. Респ. там няма предвиден заместник на техническия ръководител. Самия участник с офертата си относно ключовия персонал за изпълнение на поръчката не е предложил заместник на техническия ръководител. Затова обосновани са изводите на помощната комисия на възложителя, че в техническото предложение на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" е налице противоречие, което не позволява да се установи точно кои са лицата, ангажирани с изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. В случая е налице условието по разписаното в т. 2, на поле "Важно!", т. 6.2.1., раздел VI "Съдържание на офертата" от Документацията за обществената поръчка. Там изрично е разписано, че участник се отстранява от процедурата ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение. Затова по посоченото от възложителя несъответствие в т. 5. 2. ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Това трето основание също е достатъчно основание за законосъобразност на оспорения пред КЗК акт на възложителя. Предвид изложеното налице са били три самостоятелни основания за отстраняване на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024". Всяко от тях е достатъчно основание за законосъобразност на оспорения пред КЗК акт на възложителя. Следва да бъде посочено, че настоящия съдебен състав не споделя мотивите на възложителя за отстраняване на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" на основанията по т. 4. 2 и т. 7. 2, както и т. 5. 3 и т. 7. 3. В тази част настоящия касационен съдебен състав споделя изводите на КЗК в обжалваното решение, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК препраща към тези мотиви. За основанието по т. 4. 3 в обжалваното решение на КЗК липсват изложени мотиви. Но е безпредметно отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на КЗК за обсъждане и на това основание за отстраняване, тъй като независимо от неговия резултат, това няма да се отрази на акта на възложителя с резултат, различен от законосъобразното отстраняване на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024". При така установеното КЗК в нарушение на материалния закон и необосновано е отменила решението на възложителя. Това налага обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго решение, с което да бъде оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е основателно предявеното от касатора "Инфраструктурни системи" ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства. Разноските са 4500 лв. за държавна такса по настоящото производство, както и 3000 лв. за адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, или общо 7500 лв. Предвид на това касационният ответник ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" следва да понесе направените от "Инфраструктурни системи" ЕООД разноски по производството. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника ДЗЗД "Инженеринг Гълъбово 2024" искане за присъждане на направените от него разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК вр. чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение